刑法第三百八十九条【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。  

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。  

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

第三百九十条【对犯行贿罪的处罚;关联行贿罪】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

行贿罪

（一）行贿罪的概念与犯罪构成

行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。

构成要件的内容为，给予国家工作人员以财物。主要表现为以下几种情形：（1)为了利用国家工作人员的职务行为（包括利用国家工作人员的斡旋行为），主动给予国家工作

人员以财物（包括向斡旋受贿者给予财物）。（2)在有求于国家工作人员的职务行为时，由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物。（3)与国家工作人员约定，以满足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物。（4)在国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取利益时或者为自己谋取利益之后，给予国家工作人员以财物，作为职务行为的报酬。

将“为谋取不正当利益”解释为主观要素，可以将前三种行为认定为行贿罪，却将第四种行为排除在行贿罪之外；如果认为“为谋取不正当利益”既可能是主观要素（相对于

上述前三种情形）也可能是客观要素（相对于上述第四种情形），那么，第四种行为也可能构成行贿罪。所以，实质的问题在于：第四种行为是否具有值得科处刑罚的法益侵害性。

司法实践中，对于获取了不正当利益的人，事后向国家工作人员行贿的，也会以行贿罪论处。“给予国家工作人员以财物”，意味着给予国家工作人员以不正当的报酬，或者说，将财物作为国家工作人员已经、正在、将要或者许诺实施的职务行为的对价，使国家工作人员接受。“给予国家工作人员以财物”，既可能表现为直接将财物交付给国家工作人员，也可能表现为通过第三者（不管是否知情）将财物交付给国家工作人员；既可以是直接将财物交付给国家工作人员本人，也可以是将财物交付给国家工作人员的亲属或者国家工作人员指定的第三者。例如，甲向国家工作人员乙请托不正当事项，乙谎称请托事项需要第三者丙（非国家工作人员）的参与才能完成，并要求甲送给丙10万元。其实，丙是乙的朋友，10万元由丙占有。甲的行为依然成立行贿罪。

行贿罪的责任形式为故意，行为人明知自己给予国家工作人员以财物的行为侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性，并且希望或者放任这种结果的发生。在没有获取不正当利益时行贿的，必须“为了谋取不正当利益”。根据“两高”1999年3月4日《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。根据“两高”2008年11月20日《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。“两高”2012年12月26日《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行贿案件解释》）规定：“行贿犯

罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。”“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。”不难看出，司法解释逐渐扩大了“谋取不正当利益”的范围。其实，行为人为了谋取正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，也属于一种钱权交易行为。国外刑法以及旧中国刑法均未要求行贿罪出于“为谋取不正当利益”的目的。现行刑法的规定本来就缩小了行贿罪的处罚范围，如果再对“谋取不正当利益”作限制解释，则不当缩小了处罚范围。因此，谋取任何性质、任何形式的不正当利益都属于“谋取不正当利益”。例如，行贿人虽然符合晋级、晋升的条件，但为了使自己优于他人晋级、晋升，而给予有关国家工作人员以财物的，应认定为行贿罪。再如，国家工作人员乙要为国有事业单位购买50台电脑，与商店店主甲商谈。甲既不想降低价格，又希望乙购买本商店的电脑，便向乙支付回扣。如果进行抽象的判断，会认为甲是为了谋取正当利益而给付回扣，不构成行贿罪。但是，在乙可能不购买甲的电脑、可能以较低的价格购买其他商店的电脑的情况下，甲使乙决定以较高的价格购买本商店的电脑，就是一种不正当利益，应认定为行贿罪。至于行为人实际上是否因行贿谋取了不正当利益，则不影响行贿罪的成立。此外，为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物时，即使具有事后索回财物的意思，也不影响行贿罪的成立。

应当注意的是，“为谋取不正当利益”并非一个纯主观的想法，还要求行为人所谋取的利益在客观上具有不正当性。换言之，虽然“为谋取不正当利益”是一个主观要素，但利益是否正当，则需要进行客观的判断。如果客观上属于正当利益（即按照法律、法规、政策等判断属于正当利益），而行为人误以为是不正当利益的，不能认定为行贿罪。例如，某企业原本应当获得国家的某项补贴，但企业负责人甲不知情，于是以“谋取不正当补贴”的心理向有关国家机关负责人乙提出要求，并送给乙5万元现金。乙随后发现，甲的企业完全符合获得补贴的条件。甲的行为不符合行贿罪的主观要素，故不成立行贿罪。

刑法虽然没有将数额较大规定为行贿罪的构成要件要素，但根据《贪污贿赂案件解释》第7条的规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在3万元以上的，应当以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，应当以行贿罪追究刑事责任：（1)向三人以上行贿的；（2)将违法所得用于行贿的；（3)通过行贿谋取职务提拔、调整的；（4)向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（5)向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（6)造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。

（二）行贿罪的认定

1.正确处理行贿罪与受贿罪的关系。行贿罪与受贿罪属于对向犯，在通常情况下，行贿方与受贿方的行为均成立犯罪。因此，司法机关不能仅处罚其中一方。不能因为受贿行为的法益侵害程度严重，就不认定行贿罪；也不能因为行贿方配合司法机关追查受贿行为而如实交待了行贿事实，就将行贿行为认定为无罪。但另一方面，这并不意味着一方行为成立犯罪时另一方行为也必然成立犯罪，换言之，仅一方的行为成立犯罪的现象是大量存在的。例如，后述因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿；但国家工作人

员的行为仍然是索取贿赂。再如，为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的，不是行贿；但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪。又如，为了谋取不正当利益而给予国

家工作人员以财物的，构成行贿罪；但国家工作人员没有接受贿赂的故意，立即将财物送交有关部门处理的，不构成受贿罪。

2.正确理解刑法第389条第2款的规定。刑法第389条第2款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家

工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”有疑问的是，适用本款规定时是否要求“为谋取不正当利益”？这涉及本款的性质问题。我们认为，本款规定属于注意规定，而非法律拟制。

首先，虽然国外刑法以及旧中国刑法都没有将“为谋取不正当利益”作为行贿犯罪的主观要素，但我国现行刑法考虑到许多制度不健全、国民普遍“办事难”等具体情况，也为了缩小处罚范围，将“为谋取不正当利益”规定为行贿犯罪的主观要素。可是，发生在经济往来中的行贿，其危害性并不必然大于（甚至很可能小于）发生在其他领域的行贿的危害性。既然发生在其他领域的行贿犯罪要求“为谋取不正当利益”，就没有理由对发生在经济往来中的行贿犯罪取消“为谋取不正当利益”的要求。例如，与为了不当获取官职而行贿相比，在经济往来中给予回扣的行为的危害性要小得多。既然如此，就应要求发生在经济往来中的行贿犯罪以“为谋取不正当利益”为主观要素。

其次，刑法第391条规定：“为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”对本条进行文理解释，可以得出“为谋取不正当利益”，既是“给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物”进而构成对单位行贿罪的主观要素，又是“在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费”进而构成对单位行贿罪的主观要素。难以认为，第391条罪状的前半部分是关于对单位行贿罪的典型构成要件的规定，后半部分是关于对单位行贿罪的法律拟制规定。这也能够间接说明刑法第389条第2款只是注意规定，而非法律拟制。

由于刑法第389条第2款只是注意规定，而注意规定并不改变基本规定（如刑法第389条第1款）的内容，只是对相关规定内容的重申，即使不设置注意规定，也存在相应的

法律适用根据（按基本规定处理），所以，在经济往来中，违反国家规定给予国家工作人员以财物，或者违反国家规定给予国家工作人员各种名义的回扣、手续费，因而构成行贿罪的，以“为谋取不正当利益”为前提。

3.正确理解和适用刑法第389条第3款。刑法第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”首先，其中的“勒索”就是指受贿罪中的索取，不应当在索取的基础上另外附加其他条件。其次，没有获取不正当利益，是指没有获得由实施勒索行为的国家工作人员利用职务所谋取的不正当利益，而不是指没有获取任何利益。一方面，获得正当利益的，当然不是行贿。另一方面，虽然获得了不正当利益，但不正当利益的获得与实施勒索行为的国家工作人员的职务行为没有关系的，也不是行贿。最后，应当以案发时间为基准认定行为人是否获得不正当利益；如果在案发后获得了不正当利益的，对行为人不应当以行贿罪论处。不难看出，上述规定实际上将行贿罪分为两种类型：（1)主动与国家工作人员约定贿赂或者主动向国家工作人员交付贿赂的，不管客观上是否谋取不正当利益，均成立行贿罪。（2)被国家工作人员索取财物

的，只有客观上获得不正当利益的，才成立行贿罪。在后一种情况下，行为人虽然是被勒索或者被索取，但依然符合“给予国家工作人员以财物”的要件。又由于行为人客观上获得了不正当利益，使得行为人给予的财物与国家工作人员职务行为的对价性更为明显，因而值得科处刑罚。

一般来说，受贿人索取财物时，行贿人属于被索取。但是，由于案件事实需要证据材料证明，所以，总是存在事实存疑的情形。换言之，完全可能存在如下情形：在一个对向性案件中，对于受贿人而言，由于认定索取财物的证据不足，只能认定为收受财物；与此同时，对于行贿人而言，由于认定主动行贿的证据不足，或者说不能否认行贿人被索贿，因而只能认定为被索取或者被勒索。这样的认定并不矛盾，因为在贿赂案件中，对于受贿人与行贿人都必须贯彻事实存疑时有利于被告人的原则。在对双方都做出有利认定时，当然

会得出受贿人收受财物、行贿人被索取财物的合理结论。

4.正确认定行贿罪的既遂与未遂。为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物，国家工作人员客观上接收（占有）了财物时，如财物已经放在国家工作人员家里或者办公室，财物已经转移至国家工作人员或者其亲属控制之下，行贿罪便既遂。即便国家工作人员事后退回财物或者及时上交，也不影响行贿罪既遂。换言之，即使国家工作人员不成立受贿罪或者受贿未遂，也不影响行贿罪既遂的认定。因为行贿罪的既遂标准是根据行贿罪的构成要件确定的，而不是根据受贿罪的构成要件确定的。但是，如果行为人是在被检察机关控制下向国家工作人员交付财物的，不能认定为行贿既遂，甚至有可能成立行贿的不能犯。

5.正确认定行贿的共犯。在由第三者向国家工作人员交付财物时，第三者不知情的，当然不成立行贿罪的共犯；第三者知情的，则成立行贿罪的共同犯罪。在认定行贿罪的共

同犯罪时，不能简单地根据财物的来源判断主从犯。当甲为了谋取不正当利益，而将财物交付给乙，再由乙将财物交付给国家工作人员时，甲、乙可以成立行贿罪的共同正犯，而不能一概认为乙是行贿的帮助犯或者从犯。

6. 正确认定行贿罪的罪数。行贿人反复要求国家工作人员接受自己给予的财物的，仅成立行贿罪，不同时成立受贿罪的教唆犯。但是，行为人不仅自己向国家工作人员行贿，而且劝说国家工作人员接受第三者给予的财物的，则成立行贿罪与受贿罪的共犯，实行数罪并罚。行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。例如，个体企业老板甲请国有供电所抄表员乙帮忙，让后者从其负责的电表箱中牵出一根电线为企业免费供电，并送给乙3万元现金，于是，乙为甲的企业安装了一根电线。至案发时，甲的企业窃电量价值30万元。对甲的行为应以行贿罪与盗窃罪实行数罪并罚。但是，有两点值得注意：（1)不得进行重复评价，当行贿犯罪与其他犯罪由一个行为所触犯时，只能认定为想象竞合。例如，行贿人为了谋取不正当利益，必然向国家工作人员表达请托事项，不能将请托事项的表达认定为独立的教唆犯罪，即使构成教唆犯罪，也应当认定为想象竞合。（2)就未经行政许可而构成犯罪的行政犯而言，行贿人通过行贿取得许可后从事相应行为的，不得另认定为犯罪。例如，甲通过行贿获得了专营、专卖物品的经营权，然后经营专营、专卖物品的，只成立行贿罪，不另成立非法经营罪。再如，A通过行贿获得了医生执业资格后从事行医活动，只成立行贿罪，不另成立非法行医罪。还如，张三通过行贿获准超额购买爆炸物品用于生产活动的，也仅成立行贿罪，而不另成立非法买卖爆炸物罪。

（三）行贿罪的处罚

根据刑法第390条第1款的规定，犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上

10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《贪污贿赂案件解释》第8条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（1)行贿数额在100万元以上不满500万元的；（2)行贿数额在50万元以上不满100万元，并具有下列五种情形之一的：向三人以上行贿的，将违法所得用于行贿的，通过行贿谋取职务提拔、调整的，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的，向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（3)其他严重的情节。为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在100万元以上不满500万元的，应当认定为“使国家利益遭受重大损失”。犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为“情节特别严重”：（1)行贿数额在500万元以上的；（2)行贿数额在250万元以上不满500万元，并具有上述五种情形之一的；（3)其他特别严重的情节。为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在500万元以上的，应当认定为“使国家利益遭受特别重大损失”。

我们对上述解释存在疑问。从刑法第390条第1款的表述可以清楚地看出，“情节严重”是指“因行贿谋取不正当利益”的情节严重，而不是指任何情节严重；从逻辑关系来看，“情节特别严重”也是指“因行贿谋取不正当利益”的情节特别严重。从法条将“情节严重”与“使国家利益遭受重大损失”，“情节特别严重”与“使国家利益遭受特别重大损失”分别作为选择性要素来看，也能说明这一点。既然如此，就不能根据行贿数额决定法定刑的选择，只能根据谋取不正当利益的情节是否严重或者特别严重，以及使国家利益遭受损失的程度，决定法定刑的选择。例如，行贿数额虽然在100万元乃至1000万元以上，但没有其他方面的严重情节，也没有使国家利益遭受重大损失的，只能适用最低档法定刑。

根据刑法第390条第2款的规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现

的，可以减轻或者免除处罚。“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。

《贪污贿赂案件解释》第14条规定，根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为“犯罪较轻”。根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处10年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为“重大案件”。具有下列情形之一的，可以认定为“对侦破重大案件起关键作用”：（1)主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；（2)主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；（3)主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；（4)主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）