“不法、违法、非法”在刑法语境中有何不同

 作者 安徽金亚太袁长伦律师

刑法典的用语是严谨和规范的。刑法典在描述不同的情状时，分别用到不法、违法和非法，在刑法的语境中有其特定的含义。然而，却很少有人揣摩其有何不同。刑法典共452条，第199条内容删除后，没有新增加内容，目前内容仍属空缺。刑法总则第20条（正当防卫）中用到“不法侵害”一词。刑法总则第64条和刑法分则中用到“违法所得”，个别条款用到“违法犯罪”。刑法分则中，更多地用到“非法”一词。为了更深刻地理解这些词的含义，有加以研究、探讨的必要。

刑法大家张明楷教授曾言，刑法理论要有大的进步，就要善于争论，不断提出质疑，勇于挑战权威。中国大地突如其来的新冠肺炎疫情，无数人被封闭在家里无法出去。笔者也只能待在家里，无事数读刑法典。古人云，书读百遍，其义自现，每读一遍总有新的感悟。

一、不法的法是广义的，不法侵害的行为主体不受有无刑事责任能力的限制

刑法总则第20条（正当防卫）规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

从上述法条关于正当防卫的规定来看，对不法侵害的行为主体没有限制。无论是无行为能力人，限制行为能力人，还是完全行为能力人，只要正在进行不法侵害，都是正当防卫的对象。也只有这样，才能充分地保护法益。13岁的男童实施强奸行为的，虽然不负刑事责任，但应允许被侵害者行使正当防卫权。梦游中的张三殴打李四的，李四也可以行使正当防卫权。不负刑事责任的精神分裂症者汪五挥刀砍向马六，马六可以行使正当防卫权。

刑法所保护的法益种类和范围越大，被认定为不法的行为也就越多，对正在进行的不法侵害，可以行使的正当防卫权也就越全面。刑法总则第20条规定了可以行使正当防卫权的法益保护范围是非常全面的，也可以说正当防卫权是全方位的。只要是正当的权利受到正在进行的不法侵害，就可以行使正当防卫权。司法实践中，对正当防卫权的行使，要给予充分地认定。刑事辩护律师，对正当防卫权的行使也要大胆的辩护。

换言之，不法的“法”，是广义的、模糊的，也可以是国民心目中自然正义的法。只要刑法所保护的法益受到了侵害，侵害者就构成了不法，至于其是否承担刑事责任，则另当别论。

二、违法的法是要有根据并能够用来检验行为性质的

    违法的法，要有现存生效法的存在。刑法典中对于违法的表述，有违法所得和违法犯罪等。刑法总则第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。这是刑法总则，对犯罪分子违法所得财物总的处理原则规定。刑法分则个别条文对违法所得也有规定。如刑法第180条规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金......内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

刑法中，有些条款使用违法犯罪的用语。刑法第285条第3款规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。再如，刑法第294条中规定，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者，领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

刑法上违法的其他表述方式有违反法律、法规，违反国家规定，不履行法律、法规，破坏国家法律、行政法规实施等形式。如刑法第133条交通肇事罪的规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。

三、非法是指无权或者不按照正当权利行使所做的行为，违反法律规范的强制性要求

一般而言，非法要有与之对应的合法状态相比较。比如，非法拘禁罪的非法拘禁行为，要有与之对应的合法的拘禁行为相对照。行政拘留、刑事拘留、犯罪嫌疑人逮捕后的羁押以及对罪犯在监狱内的羁押，都是合法的羁押，是正当行使羁押权利的行为，而不是非法拘禁行为。行为人之所以涉嫌非法拘禁罪，是因为行为人不具有正当羁押的权利然而采取拘禁他人的行为，或者行为人虽具有正当的羁押他人的权利却没有正当的行使羁押他人的权利，也可以构成非法拘禁罪。刑事侦查人员违反讯问的规定，在看守所外超时限讯问犯罪嫌疑人，而不送看守所羁押，造成危害的，可以构成非法拘禁罪。

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，而相对应的是银行或者其他金融机构经过批准后，具有吸收公众存款的资格而吸收存款。对于没有取得吸收公众存款的资格，而非法吸收公众存款的行为，就可能涉嫌非法吸收公众存款罪。刑法第176条规定（非法吸收公众存款罪），非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五上十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚。要正确区分民间借贷与非法吸收公众存款的界限，并不是说任何的民间借贷行为，都能构成非法吸收公众存款罪，只有扰乱金融秩序的行为，需要动用刑法规制，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，并且不具有违法和责任阻却事由时，才能定罪处刑。

刑法第382条（贪污罪）规定，国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。从本条款可以看出，具有一定职权的国家工作人员或者受到委托的相关人员，在从事公务活动中，本具有一定的占有或经管、使用公共财物的权利，这是其合法的权利。但是如果相关人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞，窃取，骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，在符合贪污罪的构成要件且不具有阻却事由时，就涉嫌贪污罪。这里也能体现出非法要有与合法相对应的表现。

刑法理论需要细心地研究，只要深入进去，总会感觉到有无数的知识点需要挖掘、探索。金亚太刑事辩护团队强调精细化、标准化、专业化，团队成员在刑事辩护中，会不断地总结归纳刑法理论的精髓，并进一步地运用到辩护实践中去检验，以提高刑法理论的水平更好地服务当事人。在文明法治的社会中，犯罪嫌疑人、被告人合法的实体权利和程序权利，亦应得到保障，这是金亚太刑辩团队努力追求的目标。

（作者 袁长伦律师 ， 西北政法大学刑法学硕士，中级法院高级退休法官15212781535）