知识产权战略布局为企业赋能（二）

关于赔偿损失的数额。鉴于A公司因被侵权遭受的实际损失和B公司因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，而A公司提出的赔偿数额明显过高，故原审法院不予全额支持。原审法院视A公司权利状况、B公司侵权的性质、情节、经营规模以及为制止侵权行为所支出费用的必要性和合理性程度，酌情确定B公司承担的赔偿数额。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条第（二）项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款、第九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年12月31日作出判决：一、B公司于判决发生法律效力之日立即停止侵犯A公司第7519198号注册商标专用权的行为；二、B公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿A公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币80000元；三、驳回A公司的其余诉讼请求。本案受理费7300元，由A公司负担5500元，由B公司负担1800元（B公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳上述费用）。

判后，上诉人A公司不服原审判决，向本院提起上诉并答辩称：一、原审判决认定B公司在其店铺招牌、广告牌使用“香港A黄金钻石首饰”及“”不构成商标侵权，没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，将商标用于广告宣传等商业活动，也是商标的使用行为。相关公众必然会从B公司在店面招牌、广告牌所使用的“香港A黄金钻石首饰”及“”，联想到其所售商品和“香港A黄金钻石首饰”及“”品牌有关。因此，B公司在店面招牌、广告牌使用“香港A黄金钻石首饰”及“”应当认定为商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，B公司如下行为构成对A公司的商标侵权：1.在店面招牌上使用“香港A黄金钻石首饰”。该标识中，香港系地区名称，黄金、钻石、首饰均系通用名称。B公司在店面招牌上使用的“香港A黄金钻石首饰”，具有商标识别意义的是“A”文字。B公司的行为容易使消费者误认为B公司所售产品系“A”品牌的珠宝首饰。A首饰公司申请注册第13879819号“香港A黄金钻石首饰”商标已被驳回，就是因为该标识与A公司涉案商标近似，容易导致混淆。2.在店面广告牌上使用“”。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，B公司在广告牌上使用“”，第一行使用了“香港A黄金”，且放在中间位置，突出使用“香港A黄金”，其中“香港”是地区名称，“黄金”是通用名称，具有产品来源识别意义的还是“A”，消费者的注意力指向“A”，客观上容易导致消费者误认；第二行“钻石首饰集团有限公司”的文字不具有任何品牌或产品来源识别意义。B公司的上述行为容易使消费者误认为B公司所售产品系“A”品牌的珠宝首饰，构成对A公司的商标侵权。（2015）粤知法商民终字第170号民事判决也已认定该案上诉人使用“”的行为构成商标侵权。综上所述，B公司在其珠宝首饰店铺招牌、广告牌上使用“香港A黄金钻石首饰”及“”属于在相同或者类似商品上的商标使用行为，构成对A公司的商标侵权。二、原审判决认定B公司在其店铺招牌使用“香港A黄金钻石首饰”及“”未引人误解、不构成对A公司的不正当竞争，没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第九条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，B公司如下行为构成不正当竞争：1.B公司在店面招牌上使用“香港A黄金钻石首饰”字样。相关公众从珠宝首饰店所使用的“A”字样，必然会联想到该店系A公司授权店面或者该店所售产品来源于A公司或A公司授权厂商。而且，B公司在其店面招牌中使用也会引人误解该店所售珠宝首饰产品产地或者来源于香港。根据前述规定，B公司的行为构成对A公司的不正当竞争。2.B公司在店面广告牌上使用“”。该广告牌突出使用包含“A”文字的他人企业名称的行为，足以使相关公众对经营主体、产品来源等产生误认。根据前述规定，B公司的行为也构成对A公司的不正当竞争。三、B公司援引《商标法》第六十四条第二款规定，认为无需承担赔偿责任的理由不能成立。B公司没有提供任何证据证明其所售商品是合法取得，不符合该规定中不承担赔偿责任的前提条件。该规定仅仅针对销售侵权产品，而B公司在店面招牌、广告牌、首饰盒、保证单等处使用和涉案商标近似标识的行为，与销售侵权产品类型的商标侵权行为属不同性质，不能适用前述规定免除赔偿责任。四、北京市工商行政管理局大兴分局等部门的回复不能作为本案的参考。1.北京市工商行政管理局大兴分局出具的《关于香港A珠宝国际集团有限公司投诉北京市大兴区京良路乐家购物广场“A”店（北京翠玉满堂珠宝行）处理情况的回复》中，北京市工商行政管理局大兴分局已两次要求整改，也仅认为被投诉人整改后不构成侵权，但没有附整改后的照片，不能确定其所谓不构成侵权是何种使用形式。该回复不能作为确定B公司是否侵权的依据。2.商南县工商行政管理局作出的《关于香港A珠宝国际集团有限公司及代理律师投诉商南县A金行调查处理的回复函》中，实体及程序处理上均存在明显错误。A公司此前获悉该回复后，已提起行政诉讼，该行政诉讼案件正在审理过程中。综上，原审判决明显不当，请求法院认定B公司在其店铺招牌使用“香港A黄金钻石首饰”及“”标识构成对A公司的商标侵权及不正当竞争，请求驳回B公司的上诉请求，并判令由B公司承担本案二审受理费。

上诉人B公司不服原审判决，向本院提起上诉并答辩称：一、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（2）项规定，构成商标近似侵权的前提条件是“导致混淆”。本案中，A公司一直用于第14类商品及其服务上的是第7508460号注册商标，而不是涉案第7519198号注册商标，涉案第7519198号注册商标从未在市场上合法完整使用过。因此无论在客观上还是法律上，“A”都不可能起到区别涉案商品来源于A公司的作用。区别A公司产品显著性的是第7508460号注册商标，区别B公司产品来源的标识是第8159892号注册商标，与A公司实际使用的第7508460号商标不构成近似。B公司无论如何使用“A”标识都不会发生与涉案第7519198号注册商标相近似而构成侵权的结果。（一）B公司在店铺招牌、广告牌使用“香港A黄金钻石首饰”及“A黄金钻石首饰集团有限公司”等标识均不构成对A公司的商标侵权。1.案外人A首饰公司所享有权利的涉案商标是由文字部分与图案部分结合作为整体使用，均没有突出使用“A”三个字，不会构成混淆性相似。B公司并没有使用A公司的企业名称或者注册商标，而是经案外人A首饰公司授权使用涉案标识，是正当行使企业名称权的行为。2.判断案件标识是否侵权或者合理使用，应该整体观察，重点比对。本案中，B公司使用的涉案标识已经包括A公司名称与案外人A首饰公司名称中的不同部分。3.虽然A公司拥有7519198号注册商标专用权，但是注册商标专用权的保护并非漫无边际。A公司并不享有“A”三个字的专用权。（二）A公司认为B公司构成不正当竞争的上诉请求，没有法律依据，应予驳回。1.B公司使用案外人A首饰公司的企业名称，并未引起误解，没有虚假宣传，不符合《反不正当竞争法》中关于不正当竞争的构成要件。2.商标的功能是识别商品来源，A公司混淆了商标功能和商标法立法目的的本意，商标法的立法目的是在为防止他人混淆消费者对商品来源的识别，是否会给消费者造成混淆才是判断是否构成商标侵权的标准，而B公司对商标的使用并不会给消费者造成混淆。B公司及案外人A首饰公司没有虚假宣传，不构成商标侵权，在此情况下，B公司的行为不构成不正当竞争。二、案外人A首饰公司完全有权授权B公司在其门店广告上突出使用与其经营范围完全相同的标志、标识，不能也不可能构成对A公司的商标侵权。首先，案外人A首饰公司享有第37类第11876932号注册商标、第14类第8159892号注册商标、第13879988号注册商标，同时享有国作登字-2012-F-00068538的作品标识“”著作权。其次，根据B公司在工商机关登记的经营范围显示，B公司的经营范围是珠宝首饰的批发、零售、修理等，已经包括在第37类注册商标的保护范围。三、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，B公司在能证明其使用的标志、标识系案外人A首饰公司授权使用的前提下，是不应该承担赔偿责任的。四、根据《中华人民共和国商标法》及其《实施条例》、《商标审查标准》等法律法规及规章的规定，工商行政管理机关应该是最具有识别商标是否构成近似的机构，北京市工商行政管理局大兴分局等多家工商行政机关已经对B公司所使用的标识、标志是否构成对A公司第7519198号注册商标的侵权，作出客观、公证的评判，法院应当参考适用。综上所述，原审判决查明事实不清，适用法律明显错误，请求二审法院依法判令：一、撤销（2014）穗天法知民初字第1052号民事判决；二、驳回A公司原审全部诉讼请求；三、A公司承担本案全部诉讼费用。