律师观点分析

强奸罪是如何争取取保候审？缓刑的？

近日，本人接受被告人子女的委托办理了一起强奸罪的刑事案件，在公安阶段为被告人成功办理了取保候审，使其能够从看守所出来，让被告人在案件未定性前得以在家居住，案件经审理后成功为被告人争取到缓刑。

案情回顾

公诉机关指控，被告人吴某趁被害人张某丈夫外出不在家之机，进入被害人张某家中后，对正在偏房卧室内剁饺子馅的张某先言语调戏、抚摸被害人胸部，被害人使用菜刀背部击打被告人吴某头部反抗，被告人吴某夺下被害人的菜刀，将被害人拽到卧室床边，将被害人推倒在床上，强行脱掉被害人的松紧裤至腿弯处，后与被害人发生性关系。

批捕前的工作

批捕前的37天，是争取取保候审的重点工作时期，目的是争取不批捕，因为一旦批捕，在捕诉合一的今天想取保候审是很难的。所以第一份文书是《不予批捕意见书》。根据会见时吴某的陈述，他是不认罪的，称自己没有强奸被害人，双方前期即是情人关系多次发生性关系，案发当天被害人也并未反抗拒绝发生性关系，只是因为被其丈夫发现才声称是被强奸。

在了解了情况后，本人根据案件实际情况认为案件存在疑点：本案中被告人没有使用暴力、威胁等手段，强迫被害人发生性关系：1、被告人没有实施刑法规定的强奸罪所要求的暴力、威胁等行为；2、案发时被害人没有反抗，既没有呼救也没有行为反抗，案件无法显示双方发生性关系时违背了被害人的意愿；3、事发后被害人也是放任被告人离开，且在被告人离开后被害人也未第一时间报警；4、根据被告人陈述未实际插入被害人阴道内，鉴定意见也显示被害人阴道内未检出被告人DNA（强奸是否既遂，为案件往犯罪未遂提供了辩护方向）。根据上述案件疑点结合被告人年龄较大等情况，本人成功为其在公安阶段办理了取保候审。

与检察官、被害人的多轮沟通和博弈

因存在夺刀行为，检察院的意见是本案构成强奸既遂，结合案件卷宗材料，认罪认罚最好还是做一个，对被告人比较有利，可以从宽量刑，但前提是认犯罪为谁且适用缓刑，经与检察官沟通，也阐明了本案存在是否存在暴力行为，是否既遂，被告人年龄较大且取得谅解等辩护意见。（PS：有意见一定要早点提，不要等到开庭，或许可以说服检察官呢，绝大部分检察官还是能够听进意见的。即使不同意，也能知道他不同意的原因，及时改变辩护方向和策略。）检察官不同意，要认只能认既遂，他认为自己指控犯罪既遂还是有赢面的。

有赢面就是输面，法官采信谁的说法，存在不确定性，这就为后面的博弈留下了空间。本人把所有的证据瑕疵都一一列出来，呈给检察官看，来动摇他的意志。检察官的量刑建议本来是三年六个月的实体刑，我提出一个大胆的建议：如果说服被告人认罪认罚，能否改量刑建议为三年，并适用缓刑？

这里其实是有一笔账：

1、如果检方指控既遂，被告人不认罪，量刑建议三年六个月，从辩方角度，如果辩护不认罪或未遂失败，缓刑的可能性小很多，因为法官一般情况下还是会尊重检察官的量刑建议。

2.法律规定三年及以下才可能适用缓刑。

3.检方指控犯罪既遂如果失败，量刑会在三年以下，但仍是实体刑。与可能的缓刑相比，辩护未遂成功也不是最优解。

4.我认为有五成的机率能够辩护到无罪，这个概率不算高。

5.如果获得认罪认罚具结书，再加上被害人谅解书，量刑三年是合理的。再考量本案的综合情况（案发原因、被告人年龄较大等），适用缓刑是可能的。

6. 这里有个背景知识：认罪认罚率是检察院的一个考核指标！

那么，此案检察官想不想拿到认罪认罚具结书？他肯定是想的，而且不用再冒指控失败的风险，没有可能发生的二审、再审，节省了司法资源，这正是认罪认罚制度的初衷。所以，在结合考虑全案证据和我们的提议之后，他说向领导汇报之后回复我们。

几天之后，检察官回复说可以！

到了这里，我就及时将案件相关情况与被告人及其家人沟通，说明此事。和被告人说明争取无罪或未遂不一定会成功，一旦失败大概率是实体刑，如果认罪认罚案件最后缓刑的可能性很大，是坚持无罪、未遂还是认罪认罚争取缓刑，让他自己选，我们只提供方案。被告人经与家人商量同意认罪认罚，争取缓刑。

法院审理

法院经审理认为，被告人能够在审查起诉阶段认罪认罚，当庭认罪态度较好，具有谅解等情节，且符合缓刑条件，后判决被告人适用缓刑。

法条链接

强奸罪是指行为人违反我国刑法的相关规定，违背被害人的意愿，采用暴力、威胁、伤害或其他手段，强迫被害人进行性行为从而构成的犯罪。

《中华人民共和国刑法》第二百三十六条　【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；

（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。