预约合同成立及向本约合同的转化

预约合同成立及向本约合同的转化

——民法典合同编通则部分司法解释第六条理解

一、法律规定

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（自2012年7月1日起施行，以下简称2012买卖合同司法解释）第二条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

民法典（495）：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。 

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。 

民法典合同编通则部分司法解释（第六条）：当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。

当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。

当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。

二、法律规定的变化

2012买卖合同司法解释规定的预约合同形式包括认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等。但民法典495条没有包括意向书、备忘录。民法典合同编通则司法解释第六条将意向书、备忘录和认购书、订购书、预定书分别进行了规定。

三、理解与运用

司法解释第六条是对民法典第495条的进一步规定。

（一）预约合同的成立

司法解释第一款规定：当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。显然，预约合同的成立和本约合同的成立判断标准是不一样的。根据民法典合同编通则司法解释第三条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。……”，本约合同需要能够确定姓名或者名称、标的和数量，才能认定合同成立。但预约合同只要能够确定主体和标的，即应当认定预约合同成立。

按照司法解释第二款，意向书、备忘录因为大多仅是当事人进一步交易而达成的一项，本身并不具被法律约束力，因此通常不构成预约合同。但需要注意的是，有时候并不能拘泥于名称，而应该看内容。预约合同的核心是“约定在将来一定期限内订立合同”，因此，如果能够判断当事人形成的是在将来一定期限内订立合同且能够确定订立合同的主体和标的，则即使文件名称用的是意向书、备忘录，也应判断为构成预约合同。反之，即使使用了认购书、订购书、预定书，但并没有约定在将来一定期限内订立合同的意思，则也并不当然构成预约合同。简言之，应该是根据内容判断，而不能仅拘泥于名称，不能看到意向书、备忘录就当然地认为不构成预约合同。

还需要注意的是，根据民法典，订立合同的形式包括书面形式、口头形式和其他形式。如果双方没有签订书面合同，但通过交付定金约定作为将来订立合同的担保，具有将来订立合同的意思，也应认定双方之间形成预约合同关系。

因此，判断预约合同，核心是判断是否约定（包括书面、口头）在将来一定期限内订立合同，并能够判断订立合同的主体和标的，如果是，则构成预约合同。

四、预约合同和本约合同的区别

本条第三款规定，当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。

不难看出，如前所述，判断本约合同和预约合同，似并不能简单以内容的完备程度，核心是看双方是否约定在将来另行订立合同。即使是认购书、订购书、预定书，但并无约定将来另行订立合同，且符合合同成立的条件，则应认定本约合同成立。另一种情形是，双方虽然约定将来另行订立合同，但实际上已经履行了义务对方接受，也就是已经跨越预约合同走向本约合同的履行，则应判断成立了本约合同。例如，双方签订的商品房认购书，约定将来订立商品房买卖合同，但购房人已经交付全部购房款给房开公司，则应认定本约合同成立。

综上，一是一般情况下备忘录、意向书不构成预约合同；二是判断是本约合同还是预约合同核心看双方“是否约定在将来订立合同，且能够确定主体和标的”，而不简单看名称；三是，如果没有约定将来另行订立合同且具备合同成立条件或者虽约定将来另行订立合同，但已经开始履行义务，则应认定本约合同刚成立。