一、问题的提出

　　背靠背条款，一般对应的英文为“pay-when-paid”或“pay-if-paid”，一般是指双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方支付给付款方为条件。在建设工程施工合同中背靠背条款的应用最为典型，实践中关于背靠背条款的具体表述不同，但实质内容基本一致。“背靠背条款”较为常见的表述方式为建设工程总包方与分包方、实际施工人在合同中约定：“(1)按建设单位付款期限，待建设单位向总承包人支付相应工程款后的几日内，总承包人再向分承包人支付，当建设单位迟延付款或拒付工程款时，总承包人根据此条款对分承包人拒付工程款。(2)按建设单位付款比例，总承包人按建设单位付款进度，同比例支付分承包人工程款;建设单位未支付工程款，分包人无权请求付款。

　　在实际施工人与转/分包人签订的合同中，背靠背条款的出席率基本上是百分之百，因为转/分包人仅仅作为工程款的经手方，并不愿意承担在建设方未支付工程款时向实际施工人支付工程款的风险，采用该条款能够尽量避免其“自掏腰包”的情形出现。但同时，实践中确实存在转/分包人怠于向发包人主张工程款的情况，始终将背靠背条款作为其“免责条款”，用来搪塞和拖延实际施工人的付款请求，那么实际施工人应如何破解和应对“背靠背”相关约定，降低自身风险呢?

　　二、背靠背条款性质的认定和争议

　　对于背靠背条款的定义，理论与实务界争议不大。但是对于背靠背条款，属于何种性质的问题，却存在两种不同的观点：1.背靠背条款属于附条件条款。该种观点认为，背靠背条款的核心是将总承包方获得业主支付作为付款的前提条件，其法律依据是《民法典》158条。2.背靠背条款属于附期限条款。该观点认为，背靠背条款应属于附期限条款。主要理由在于分包方与总承包方签订分包合同时，其真实意思表示应是将“获得业主付款”视为未来发生的确定的事实，若非如此，按照常理，分包方是不会愿意与总承包方签订分包合同的。也就是说，在工程质量合格的前提下，业主方支付工程款仅是付款期限长短的问题。

　　通过检索相关司法案例可以发现，在具体的裁判案例中，大多数法院并未对背靠背条款的性质进行专门论述，而是将“业主是否支付对应工程款”作为“总承包方付款条件是否成就”的判断依据，可见司法实务中基本采纳了附条件的观点，但其他未论述背靠背条款性质的法院，也并没有因为其性质存在争议而造成裁判上的不确定性。

　　三、各省高院指导意见

　　(一)《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

　　22.分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付条款的效力如何认定?

　　分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

　　(二)《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第11条

　　“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：(一)承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。(二)承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。(三)承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”

　　安徽省高院该规定并非严格意义上的背靠背条款，但从本条第1、2项的规定可知，安徽省高级人民法院是认可业主结算作为付款前提条件的效力的，即总承包人和业主的结算尚在合理期限内的，则分包人的诉讼请求不能得到支持。

　　(三)江苏高院：《建设工程施工合同案件审理指南》

　　(一)“背靠背”结算条款效力问题 (83页)

　　【观点概括：转包合同无效，但背靠背条款属于对支付条件的约定，属于结算条款的一部分，合同无效时可参照适用。但转包人拖延结算或上手确无支付能力的，应视为条件已成就】

　　“转包合同有时会约定转包人收到上手支付的工程款后再向转承包人支付、俗称“背靠背”条款。“背靠背”条款性质上属于附条件的合同条款，即一方向另一方付款以一定条件成就为前提。有观点认为，此类条款有违平等和公平原则，同时转包合同无效，而该条款亦非工程款结算条款，不应参照适用。我们认为，结算条款应包括价款支付标准、支付时间以及支付条件等相关内容的完整体系，合同有关支付条件的相关内容亦应属于结算条款的一部分，在合同无效时可以参照适用。另转包合同中双方均应明知转包人本身并无支付能力，仅是以收取管理费为形式获取利益，约定其自上手收到工程款后再行向转承包人支付，就双方权利义务而言亦有其合理性，并非有违平等和公平原则。但是如果转包人拖延与其上手结算，怠于行使其到期债权或客观上其上手已无支付能力，则应视为条件已经成就，转承包人要求转包人支付工程款应予支持。”

　　四、司法裁判观点汇总

　　1. 【裁判观点】合同有效，背靠背条款不违反法律行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。发包人已通过诉讼向业主方主张工程款，但至今仍未付清，工程款支付条件并未成就。

　　甘肃第一建设集团有限责任公司、机械工业第六设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　(2017)最高法民终612号

　　【判决原文】

　　“关于付款条件是否成就的问题。案涉四份合同补充条款J条款均约定：“在业主天水星火机床有限责任公司未足额支付有关款项给发包人之前，发包人的付款责任予以延期，直至业主将有关款项足额支付予发包人……承包人承诺因上述原因造成的款项延期，不追究发包人延期付款的责任，同时发包人承诺不追究承包人工期延误的责任。”根据该条款的约定，星火机床公司未足额向机械六院支付有关款项前，机械六院的付款责任予以延期，直至星火机床公司将有关款项足额支付机械六院。机械六院与甘肃一建的上述约定不违反法律行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效，且已被甘肃省天水市中级人民法院(2016)甘05民终338号民事判决等生效法律文书确定为有效，生效裁判文书认定的事实对本案具有拘束力。本案中，业主星火机床公司至今没有付清机械六院工程款，机械六院通过诉讼向星火机床公司主张工程款，该案经调解双方达成协议，星火机床公司所欠机械六院的款项分四次至2017年12月31日付清，截止目前并没有全额付清。根据J条款约定，机械六院的付款责任予以延期。机械六院主张支付工程款的条件并未成就成立。甘肃一建主张该条款约定不明的理由不能成立，不予支持。由于支付工程款的条件并未成就，甘肃一建主张工程款利息和罚息的诉讼请求于法无据，不予支持。”

　　2. 【裁判观点】合同有效，原则上认定背靠背条款为双方合意之结果，应为有效。但若总承包人与发包人的结算超过合理期限，且无正当理由，法院对总承包人的抗辩不予支持。

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