协助组织卖淫罪的重要问题

　　摘  要 协助组织卖淫罪虽然是独立的犯罪，且不排除帮助犯的正犯化情形，但在司法实践中不可能离开组织卖淫罪而独立地认定本罪。不管规定协助组织卖淫罪的法条性质如何，都需要区分组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪。一方面，不能全面肯定组织卖淫罪的从犯，否则会导致量刑的不均衡，也会给司法实践徒增麻烦。另一方面，对于组织卖淫罪的教唆犯，即使其在共同犯罪中起次要作用，也只能认定为组织卖淫罪且按从犯处罚。除教唆犯外，对于在组织卖淫案件中起次要或者辅助作用的情形，均应认定为协助组织卖淫罪，而不应认定为组织卖淫罪的从犯。协助组织卖淫罪存在主犯（包括正犯与共同正犯）、教唆犯、帮助犯（从犯）及胁从犯之分；组织卖淫者同时实施了协助组织卖淫罪的构成要件行为的，应按组织卖淫罪定罪处罚，既不能实行数罪并罚，也不能认定为牵连犯。

　　关键词  协助组织卖淫罪  组织卖淫罪  帮助犯的正犯化  量刑规则

　　《刑法》第358条第1款规定了组织卖淫罪的构成要件与法定刑，第4款规定了协助组织卖淫罪：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”从理论上说，尽管刑法将协助组织卖淫罪规定为独立犯罪，但该独立犯罪究竟是帮助犯的正犯化，还是量刑规则，需要进一步研究。从司法实践上看，无论组织卖淫还是协助组织卖淫，共同犯罪已成常态，基本上没有单独犯罪。于是，组织卖淫罪中是否存在从犯，如若存在，其与协助组织卖淫罪该如何区别，就成为重要问题。

　　一、法条性质

　　关于《刑法》第358条第4款规定的性质，亦即，该款是将帮助犯拟制为正犯（帮助犯的正犯化），还是仅就帮助犯规定了独立的法定刑（量刑规则），在刑法理论上存在不同的观点。

　　（一）帮助犯的正犯化

　　多数观点认为，本款规定属于帮助犯的正犯化，只不过文字表述略有不同。例如，有的教科书指出：“协助行为本质上是组织卖淫罪的一种帮助行为。但由于《刑法》已将此种‘帮助’行为作为独立犯罪加以规定，因而它就不再是一般共同犯罪中的帮助行为，而成为一个独立的罪名。”换言之，既然协助组织卖淫罪是独立的罪名，便与组织卖淫罪相并列，其中的协助行为就是正犯行为。再如，有的学者指出：“本罪原本是组织卖淫罪的帮助犯，没有组织卖淫罪的构成，也就没有协助组织卖淫罪的构成，但刑法将其作为独立的实行行为看待，不再适用刑法总则关于从犯的处罚规定（拟制的正犯）。”亦即，本罪原本作为帮助犯从属于组织卖淫罪的正犯，但刑法将其作为独立的正犯行为予以规定，不能再作为从犯处理。上述两种表述虽然没有使用帮助犯的正犯化的概念，但实际上表达了帮助犯的正犯化的含义。可以肯定的是，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，即不得适用《刑法》第27条关于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚。这是帮助犯的正犯化的第一个特征。但是，这一形式特征并非最重要的特征。因为，就此而言，帮助犯的正犯化的观点与后述量刑规则的观点没有任何区别。

　　关键的问题在于，帮助犯被正犯化后，成立该犯罪是否以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提？根据共犯从属性说的原理以及作为通说的限制从属性说，只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才能将帮助犯作为共犯处罚。但是，被独立定罪的正犯不可能具有从属性。帮助犯的正犯化的第二个特征（也是最主要特征）是，该帮助行为原本对正犯具有从属性，但被正犯化后不再对任何犯罪具有从属性。倘若协助组织卖淫罪已经被刑法规定为正犯，就意味着对单纯实施本罪行为的，也可以直接以协助组织卖淫罪定罪处罚，而不需要考虑是否有人实施组织卖淫的行为。可是，根据《刑法》第358条第4款规定，成立协助组织卖淫罪，必须“为组织卖淫的人”实施招募、运送等协助行为。这一规定既是对客观构成要件的要求，也是对主观故意与目的的要求。

　　可能有观点认为，对“组织卖淫的人”，既可以仅解释为正在组织卖淫的人，也可以解释为正在组织卖淫的人与将要组织卖淫的人，故单纯根据法条的表述，不能否认本罪是帮助犯的正犯化。然而，从《刑法》第358条第4款中“有其他协助组织他人卖淫行为”的规定来看，如果客观上不存在组织他人卖淫的正犯，便不可能存在上述协助行为。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号）（以下简称《办理卖淫案件解释》）第4条规定：“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。”显然，如果没有他人现实地实施组织卖淫的正犯行为，就不可能有充当保镖、打手、管账人等协助行为。所以，其他协助行为从属于组织卖淫的正犯行为。换言之，虽然就事前协助（如招募、运送人员）而言，协助的对方可能是将要组织但还未着手组织他人卖淫的人，但是，就事中协助而言，协助的对方只能是正在组织他人卖淫的正犯。由此看来，在协助组织卖淫罪的行为中，至少有相当一部分行为虽然形式上是独立的正犯行为，但实质上依然从属于组织卖淫罪的正犯行为。在此意义上，就协助组织卖淫罪全面肯定帮助犯的正犯化的观点还存在疑问。

　　（二）量刑规则

　　少数观点认为，协助组织卖淫属于组织卖淫罪的共犯，不应单独定罪。这种观点虽然没有使用量刑规则的概念，但其实主张不应将《刑法》第358条第4款的规定概括为独立的罪名。亦即，对协助组织他人卖淫的，依然应认定为组织卖淫罪的共犯，只是按《刑法》第358条第4款的规定处罚而已。主张这种观点的理由如下：（1）协助组织卖淫与组织卖淫完全符合共同犯罪的成立条件。（2）将协助组织卖淫单独定罪，会造成司法实践中的定罪困难。“组织”与“协助组织”具有相对性，有些行为人既非组织者，也非单纯的协助组织人；在有些情况下，“组织”与“协助组织”难以区分。作为共同犯罪处理，则可均以组织卖淫定罪。（3）将协助组织卖淫单独定罪，难以体现罪刑相适应的基本原则。对协助组织卖淫单独定罪，割裂了其与组织卖淫的联系，从而失去了处罚上的比照对象，可能造成量刑失衡。

　　应当承认，上述观点具有明显的合理性。换言之，将《刑法》第358条第4款作为量刑规则，不仅维持了共犯从属性的原理，有利于保障国民的行动自由，而且避免了在定罪时区分不同罪名的麻烦。但是，上述观点也存在疑问。首先，协助组织卖淫罪虽然原本是帮助行为，但刑法完全可能作出帮助犯的正犯化规定。换言之，在特殊情形下，即使不存在正犯行为，但如若帮助行为本身值得科处刑罚，刑法便可以将帮助行为规定为独立的正犯行为。例如，《刑法》第120条之一规定的帮助恐怖活动罪并不以被帮助的恐怖分子实施恐怖犯罪为前提。其次，在现行刑法规定之下，即使不将协助组织卖淫行为单独定罪，在量刑时也依然需要区分组织卖淫与协助组织卖淫。就此而言，主张量刑规则的观点只有立法论的意义，而非解释论的主张。再次，虽然组织卖淫与协助组织卖淫是两个不同的罪名，但司法实践一般不会分别审理同一案件中的两类被告人，因而在量刑上仍然会保持协调，排除人为与失误情形，不至于出现违反罪刑相适应原则的现象。最后，即使在刑法分则仅规定了构成要件行为和援引法定刑时，也完全可能作为独立犯罪对待。既然如此，在刑法对某种行为规定了独立的构成要件与法定刑的场合，对该行为就更应当作为独立罪名处理。况且，在司法解释已经将《刑法》第358条第4款规定的内容概括为独立罪名的当下，否认协助组织卖淫罪是独立罪名没有现实意义。

　　更为重要的是，即使肯定上述观点的合理性，也难以否认协助组织卖淫罪具备帮助犯的正犯化的第三个特征：原本的帮助行为提升为正犯行为后，对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯）。本来，教唆他人实施帮助行为的，并不是按教唆犯处罚，而是按帮助犯处理；帮助犯是指帮助正犯者，所以，单纯对帮助犯进行帮助，而没有对正犯起帮助作用的，并不成立帮助犯，因而不得处罚。但是，由于协助组织卖淫罪是一个独立的犯罪，协助组织卖淫罪中不仅存在正犯、共同正犯，而且存在教唆犯与帮助犯。易言之，教唆他人协助组织卖淫的，不再是帮助犯而是教唆犯；帮助他人协助组织卖淫的，不再是对帮助犯的帮助，而是对正犯的帮助，故没有疑问地成立帮助犯。在此意义上，协助组织卖淫罪又具有帮助犯的正犯化特点，而不仅仅是量刑规则。

　　（三）本文观点

　　从结论上说，协助组织卖淫罪既包括帮助犯的正犯化，也包括帮助犯的量刑规则。其中，可以承认极小部分招募、运送行为被完全正犯化，即具备帮助犯的正犯化的三个特征。大部分招募、运送行为及其他协助行为只具备帮助犯的正犯化的第一个特征与第三个特征。从司法实践来看，协助组织卖淫罪主要表现为量刑规则。

　　首先必须承认的是，招募、运送行为构成协助组织他人卖淫罪，至少以存在将要组织卖淫的人为前提。这是因为，如果既不存在正在组织他人卖淫的人，也不存在将要组织他人卖淫的人，招募、运送者就不可能“为组织卖淫的人招募、运送人员”。由于犯罪的本质是侵害法益，如果能够肯定招募、运送行为侵犯了组织卖淫罪的保护法益，且达到了值得科处刑罚的程度，就可以直接认定为正犯。但行为是否侵犯了法益，不是根据行为人的内心判断，而是根据客观事实判断。

　　组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的保护法益相同。可以认为，两罪的保护法益不只是性行为秩序（性行为与金钱的不可交换性），还包括他人的性行为不被滥用的权利。换言之，组织卖淫与协助组织卖淫行为是一种性的剥削行为。以往的理论强调剥削的本质在于“强迫”“无偿”“过剩”等要因，任何通过暴力、胁迫等手段对他人实施的各种性侵犯均属性剥削。但现代理论认为，性剥削并不必然伴随着强迫。因为剥削的核心在于“地位的非对称性”或因依从关系而促生的拟定弱势方。强迫卖淫的行为无疑属于性剥削行为；在组织卖淫案件中，组织者、协助组织卖淫者与卖淫者之间事实上存在“地位的非对称性”乃至存在支配与被支配关系，仍然存在性剥削。概言之，性剥削并不以强迫为前提，即使征得被剥削者同意，也不排除行为的不法性。联合国1949年《禁止贩卖人口及取缔意图赢利使人卖淫公约》第1条规定：“本公约缔约国同意：对于意图满足他人情欲而有下列行为之一者，一应处罚：（1）凡招雇、引诱或拐带他人使其卖淫，即使得本人之同意者；（2）使人卖淫，即使得本人之同意者。”第2条规定：“本公约缔约国并同意对于有下列行为之一者，一应处罚：（1）开设或经营妓院，或知情出资或资助者；（2）知情而以或租赁房舍或其他场所或其一部供人经营淫业者。”在组织卖淫案件中，既有通过强迫方式使他人卖淫的，也有通过利诱方式使他人卖淫的，但不管哪一种情形，都是由组织者或者协助组织者支配、管理卖淫者，或者说，使卖淫者依附于组织者与协助组织者。在具体案件中，独立的招募、运送人员的行为是否侵犯了上述保护法益，不能一概而论，需要具体判断。