裁判要旨：1.虽然已生效的刑事判决认定本案借款系犯罪分子假冒他人名义骗取，但在民事法律关系上，犯罪分子的行为是其个人行为，还是属于他人的行为，对于相对方而言，仍应依据民事证据及相关法律规定予以认定。

　　2.民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，对该合同效力的判断，应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。

　　案例名称：韦晓与晟元集团有限公司、晟元集团有限公司江西分公司、徐谷生借款合同纠纷案

　　案例来源：中国裁判文书网

　　案号：(2018)最高法民终509号

　　合议庭成员：张爱珍、马东旭、 汪军

　　裁判日期：二O一八年十二月二十八日

　　最高人民法院认为，关于韦晓与晟元江西分公司是否成立借款合同关系的问题。本案中，徐谷生虽已被生效刑事判决认定犯集资诈骗罪，但徐谷生在本案中的行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定韦晓系与晟元江西分公司成立借款合同关系。

　　首先，根据徐谷生与晟元公司签订的《内部责任制承包协议》中有关“徐谷生负责筹建分公司工作、徐谷生按施工产值上交公司管理费用自负盈亏独立核算、晟元公司提供徐谷生开展生产经营活动所必须的手续、工程投标保证金和工程履约保证金由徐谷生自己解决、徐谷生不得以晟元公司的资质用于其他公司的工程串标”等约定，徐谷生与晟元公司之间成立以内部承包形式的挂靠关系。

　　其次，对外而言，徐谷生的身份是晟元公司任命的晟元江西分公司的经理，其以晟元江西分公司的名义多次向韦晓借款以及还款，足以使韦晓相信徐谷生的行为非属个人行为而属晟元江西分公司的行为。

　　第一，在本案借款发生之前自2012年12月起，徐谷生就曾经多次以晟元江西分公司名义向韦晓借款，并以该分公司名义归还部分借款。因此，本案徐谷生仍以晟元江西分公司名义借款符合双方交易惯例。

　　第二，本案所涉29张借条，均以晟元江西分公司名义出具，且借款用途均为工程项目投标保证金，该用途属于上述《内部责任制承包协议》约定的晟元江西分公司的业务范围。

　　第三，晟元江西分公司自2008年9月2日设立后，徐谷生即刻制了两枚该分公司印章，其中一枚于同年9月18日在晟元公司办理了领用手续，后晟元公司虽于2013年5月13日以严格管理为由收回了该枚办理了领用手续的印章，但晟元公司未提交证据证明其已通过公开媒体向社会公示上述事宜。因此，作为相对人的韦晓并不知晓徐谷生在案涉29张借条上加盖的公章是否系私刻。

　　第四，根据原审查明的事实，自2008年12月至2014年4月，晟元江西分公司与晟元公司之间所涉工程款结算、缴交投标保证金、退还投标保证金、内部借款等资金往来，均通过徐谷生个人账户进行。这些事实表明晟元江西分公司与晟元公司之间的资金往来亦通过徐谷生个人账户进行，因此案涉借款根据徐谷生的指令进入其个人账户的事实并不能证明该款即属徐谷生个人借款。

　　第五，晟元公司于2015年2月才解除对徐谷生的聘用，本案借款发生时，徐谷生一直任晟元江西分公司的经理。而从晟元公司报案情况看，本案诉讼后的2014年10月9日，晟元公司向公安机关报案，称徐谷生用晟元公司账户，以晟元江西分公司名义借款供个人挥霍或归还以前的借款、支付高利贷，行为构成职务侵占罪。这也表明，晟元公司自己亦认为徐谷生的行为系代表的是晟元江西分公司的行为。

　　《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，综合以上事实及法律规定，原审判决认定韦晓在本案中属于善意第三人，有事实依据;认定韦晓与晟元江西分公司之间成立案涉借款合同，并无不当。

　　关于案涉已生效的刑事判决对本案借款主体认定的影响问题。虽然案涉已生效的刑事判决认定本案借款系徐谷生假冒晟元江西分公司名义骗取，并认定韦晓系受害人。但在民事法律关系上，徐谷生的行为是其个人行为，还是属于晟元江西分公司的行为，对于相对方的韦晓而言，仍应依据民事证据及相关法律规定予以认定。

　　根据前述分析，徐谷生的行为在本案中构成表见代理，其行为的后果应当由晟元江西分公司承担。徐谷生的行为在刑事上触犯刑律、被追究刑事责任，与其行为在民事上所产生的法律后果的认定，并不冲突，不能依据刑事判决认定案涉借款系徐谷生骗取，就认定借款的主体是徐谷生。

　　由此，晟元公司及晟元江西分公司主张本案借款就是刑事犯罪，案涉29张借条上加盖的晟元江西分公司公章为徐谷生私刻，案涉款项全部进入徐谷生个人账户，徐谷生的行为并非履职行为，不对晟元江西分公司产生拘束力，晟元江西分公司与韦晓之间未成立借款合同，本案应驳回韦晓对晟元公司及晟元江西分公司的起诉，均不能成立。

　　关于案涉借款合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”

　　根据该规定第十四条规定，对于具有下列情形之一的民间借贷合同，应当认定无效：第一，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;第二，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;第三，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;第四，违背社会公序良俗的;第五，其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

　　据此，首先，民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，对该合同效力的判断，应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。本案中，徐谷生因犯集资诈骗罪被判处刑罚，但韦晓对该犯罪行为既不知情，亦未参与，且刑事判决认定韦晓属于徐谷生犯罪行为的受害人。因此，本案借款合同并不属于韦晓与徐谷生恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同。同时，韦晓依据本案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形。

　　其次，根据本案事实，本案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。因此，本案民间借贷合同应当认定为有效合同，原审判决认定本案借款合同属于以合法形式掩盖非法目的的合同，应属无效，属于适用法律不当，本院予以纠正。

　　关于晟元公司、晟元江西分公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额问题。基于前述分析，韦晓系与晟元江西分公司成立借款合同关系，因此晟元江西分公司及晟元公司应当承担直接向韦晓还款的责任。根据徐谷生在案涉借条上承诺为借款提供担保的意思表示，徐谷生在本案中的地位系担保人。原审中，韦晓并未起诉徐谷生承担直接还款责任或承担担保责任，且经发回重审后韦晓仍未变更其诉讼请求。因此，原审判决认定徐谷生为本案借款的直接还款人，晟元江西分公司及晟元公司对徐谷生的还款承担赔偿责任，属于适用法律不当，应予以纠正。

　　关于还款的数额，根据本案29张借条及转款凭证，韦晓已经根据晟元江西分公司的指令向徐谷生支付了26990万元，而晟元江西分公司在借款到期后未归还过上述借款，因此，本案应按照案涉借款合同履行的情况确定晟元江西分公司应当还款的数额。即晟元江西分公司应当依照借款合同的约定向韦晓偿还借款26990万元及其利息，因合同约定的利息为月息4%，超出了法律规定的最高限额，可按韦晓主张的年利率24%计息。

　　至于案涉已生效的刑事判决认定徐谷生诈骗韦晓97780万元，尚有18611.6万元无法归还，因而能否据此认定本案应归还的借款数额应是18611.6万元的问题，经查该刑事判决认定尚有18611.6万元无法归还，系在计算了自2012年12月起至本案借款发生期间，徐谷生以晟元江西分公司名义向韦晓所借款项的总数为97780万元的基础上，扣减本案借款发生前韦晓已归还之前借款的79168.4万元后得出的数额。而根据本案原审查明的事实，本案26990万元借款发生之前，徐谷生以晟元江西分公司名义或其个人名义多次向韦晓借款累计69550万元，后徐谷生从其账户和晟元江西分公司账户合计还款75916.93万元。由此，本案借款之前双方发生的借款实际已经结清。

　　由于刑事判决认定的还款数未包括借款利息，而作为民间借贷的出借人，其主张借款利息符合法律规定，应当受到法律保护。因此，本案还款数额仍应按照本案借款合同的履行情况认定。刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，可以在本案民事判决执行程序中予以抵扣，属于应当在执行程序中解决的问题。晟元公司及晟元江西分公司主张应按刑事判决认定的退赔数作为本案欠款数额，不符合法律规定，亦不符合双方合同约定，应不予支持。

来源：小甘读判例

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