“房地产赠与”行为的法律剖析

　　“房地产赠与”行为的法律剖析

　　一、问题的出现

　　2005年5月，国务院及七部委发布宏观调控房地产市场的相关政策，其中对于个人购买不足2年的住房，在其对外销售时全额征收5.5%的营业税，并且一些地区还将一直未能征收的个人所得税，在销售房屋时开始征收。2006年5月，国家税务总局出台规定：2006年6月1日后，个人将购买不足5年的住房对外销售的，全额征收营业税;个人将购买超过5年(含5年)的普通住房对外销售的，免征营业税;个人将购买超过5年(含5年)的非普通住房对外销售的，按其销售收入减去购买房屋的价款后的余额征收营业税。2006年7月18日，国家税务总局又出台《关于个人住房转让所得征收个人所得税有关问题的通知》(国税发[2006)108号文)，明确了“个人转让住房，以其转让收入额减除财产原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按照‘财产转让所得’项目缴纳个人所得税”。同时，各地还出台了相关的具体操作细则。

　　在现有的政策框架内，如何能够尽量避税是许多交易当事人苦心钻营的。尤其是个人转让房产时，如何能够减少缴税数额，更是其所追求的目的。在这种形势下，房地产交易出现了新情况，其中较为典型的就是以房地产赠与形式出现的交易，即假赠与、真买卖行为，这种转让方式集中体现在二手房交易中。因为赠与仅缴纳契税，无须缴纳营业税。而契税正常买卖也须缴纳，只不过赠与可能与买卖税率不同而己(如南京，买卖为2%，赠与为4%;若非普通住宅则均为4%)。这种状况自2005年6月1日有关营业税政策开始实施即出现此倾向，但由于2005年的政策执行时点定为2年，因此为逃避营业税的大部分交易还是体现为延期交易，等待2年届满。而2006年6月1日新政将营业税征收延至5年，使得等待的交易当事人忍耐不住，于是以赠与形式出现的房地产交易陡然上升。如南京地区，2005年宏观调控时，征收营业税并不包含房改房的再转让，即如果转让房改取得的房产(不满两年)，并不需要缴纳营业税。而2006年的宏观调控则改为房改房再转让(房改购房不满5年的)也须全额征收营业税。因此，2006年6月1日后40天内办理的房地产赠与过户是2005年同期的2.6倍。而2006年8月1日后税务部门全面开征个人所得税，这就使交易当事人产生更强烈的通过赠与方式转让房地产的动因。

　　二、房地产买卖与赠与的法律区分

　　虽然根据《城市房地产管理法》的界定，买卖与赠与同属房地产转让行为，但从《合同法》的角度分析，赠与和买卖在法律上是完全不同的法律行为，当事人双方所承担的权利义务也是相差甚远的。

　　依据《合同法》，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。其法律特征是：赠与合同无须支付对价，它是单务合同，接受赠与的一方亦无须履行义务，并且赠与合同还是诺成性的合同，并不以财产的交付作为合同的生效条件。因此法律赋予赠与人在赠与的财产权利转移之前可以撤销赠与(除社会公益、道德义务性质或公证的合同之外)的权利。

　　《合同法》第187条规定，赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。根据相关法律、法规，房地产转移除签订合同之外，还须办理相应的登记手续。因此，房地产作为赠与的标的物有其特殊性。除当事人赠与的意思表示一致，还须到登记机关办理过户手续，其合同的目的才能够实现。从登记之日起，所有权发生转移。由于房地产赠与标的价值大，不少地方的登记机关还规定须办理赠与合同公证，以期减少纠纷。所以一般是签订赠与合同之后，或者办理赠与合同公证之后，当事人到登记部门办理过户，房地产所有权才发生转移的法律后果。

　　买卖合同与赠与合同最大的区别在于出卖人通过转移标的物所有权与买方，而取得对方支付价款的合同。因此，其是双务合同，有偿合同，并且也是诺成性合同(这与赠与合同是相同的)，即买卖双方只要就合同达成交易的意思表示一致就意味着合同的成立，而无须标的物或价款的现实支付。同时房地产买卖与赠与合同都属于要式合同，即根据相关法律法规规定，房地产买卖与赠与都须采用书面方式。出卖人的义务除交付标的物、转移标的物所有权之外，还负有瑕疵担保责任，这种责任包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任，其中权利瑕疵担保是保证第三人不能就买卖标的物向买受人主张权利。而在赠与合同中，赠与人则不负标的物的瑕疵担保责任。

　　一般买卖合同标的物所有权的转移是以交付作为标准的。而房地产买卖所有权转移是自过户登记之日开始的。因此，房地产买卖之交付除实物交付(转移房屋的占有)，还须权利交付，即以登记作为权利公示的方法，因此一般买方须在合同约定的时间支付价款，出卖人须在合同约定的时间内交付标的物，并且是按照合同约定的标准与方式交付，还要在合同约定的时间内会同买方办理过户登记。否则须承担违约责任。

　　目前房地产买卖的实际操作是：双方当事人经过磋商，一般在中介公司的撮合下，签订一个三方合同，实践中称之为的中介买卖合同;该合同一般会约定买卖合同的主要条款，尤其是确定定金条款，并同时支付定金。此后双方当事人才会共同到房地产登记机关申请办理交易过户登记，通常此时他们还会根据建设部或当地政府的要求，签定由工商管理部门或房产管理部门制订的定式合同，并据此作为申请过户登记的原因文件。一般交易习惯也是在此时支付房屋的首付款。双方当事人在交易过户的申请文书上签字，提交合同，以表达双方要求政府确认其交易权利转移的后果，取得交易的公示力与公信力。在登记部门审查确认、受让人取得房地产权利证书后，该买卖过户才全部完成，当事人一般也会将余款付清。而在实物交付时，当事人双方还会就房屋的状况，依照合同的要求进行相应的验收交接。

　　赠与合同的交付虽然也存在权利交付和实物交付，但实际操作却与买卖有相当区别。当事人签订赠与合同后，一般许多人会办理赠与合同公证手续，之后方可办理房产的过户手续。其实物交付多不固定，理论上说，过户前后交付均有。并且由于赠与人不承担瑕疵担保责任，因此这种实物交付一般也仅是交接，而不存在验收的问题。

　　三、房地产赠与形式下真实买卖的法律后果

　　以假赠与形式出现的真实的买卖行为，一旦实现，在法律上会出现很多问题;尤其是一旦产生纠纷，很可能会导致赠与行为的无效。由于当事人办理赠与的目的是逃避国家税费，而依据《合同法》52条规定，导致合同无效的因素有：一方以欺诈、胁迫的手段签订合同，损害国家利益的：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害公共利益的;违反法律、行政法规的强制性规定的;这些因素都可导致合同在法律上的无效。从法律上看，这种无效是自始无效，即自签订之时起就无效。而假赠与真买卖即属于上述情形，我们可以认为其是以合法形式掩盖非法目的行为。而且通过赠与方式逃避国家税收的行为也是违法行为(违反国家税法规定)，必须承担相应的法律责任。所以，为逃避国家税收，采取假赠与真买卖的形式转移房产，一旦产生纠纷将可能导致合同无效。

　　根据目前国家相关的法律、法规、行政规章的规定，这种行为将可能产生如下的法律后果：1.由于赠与合同是单务合同，因此受赠人只享有权利而不承担义务。因此，如果要求一方按照买卖合同要求履行义务，一旦产生纠纷，依据赠与登记过户的原因文件的要求(赠与合同)，是无法要求对方履行义务的。2.由于房地产赠与合同是无偿合同，“受赠人”无须向“赠与人”支付对价。因此，一旦发生纠纷，“受赠人”“违约”，依据“赠与合同”，“赠与人”将可能无法得到对方私下承诺的“购房款”。3.在现行的政策规定下，办理房地产赠与，当事人将不能办理住房公积金贷款，也不能据此提取住房公积金。4.根据有些城市的户籍管理规定，购买一定面积的房产可以迁入户口，而一旦办理房地产“赠与”，则不能据此入户。5.我国合同法规定，赠与的财产有瑕疵的(除恶意隐瞒外)，赠与人不承担责任。如前所述，这种瑕疵包括房屋瑕疵和权利瑕疵。因此，如果房屋存在问题(包括物理上和权利上的)，原业主将不承担赔偿责任。具体地讲，如果房屋存在质量问题，造成“受赠人”损失的，“受赠人”不能要求“赠与人”承担责任;如果“赠与人”无权处分房产的，“受赠人”也不能要求其承担赔偿责任(除非是赠与人故意不告之瑕疵或者保证无瑕疵而造成受赠人损失的，才须承担赔偿责任)。6.根据《合同法》第186条规定，赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与。从法律规定来看，房地产在办理过户登记之前，所有权不发生转移，因此，在签订了赠与合同之后、办理过户之前，从理论上讲，赠与人都是可以撤销赠与的。撤销“赠与”的，在法律上“赠与人”可以向“受赠人”要求返还“赠与”的财产。7.根据《合同法》规定，赠与人的经济状况显著恶化、严重影响生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。由于这种假赠与真买卖的双方当事人都互不了解与熟悉，因此一旦出现此类问题，“受赠人”的权利就会落空，而且，不能追究对方的违约责任。因此，赠与合同的履行过程，也存在相当的不确定因素。8.当事人之所以采用这种方式转移房地产，目的是为出卖人逃税，但是作为受让人的一方，由于在法律上“受赠人”是无偿取得房产，将来其再转让时，依据规定，可能全额征收20%个人所得税，比如南京市的个人所得税征收就是如此规定的。所以，这种法律上的不利后果最终要由受让人承担。

　　总之，以假赠与真买卖的方式转移房地产，表面上看当事人似乎规避了不少费用，但实际上隐含了较大的法律风险。因此，这种操作方式对当事人有百害而无一利。

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