关于XX公司《建设工程施工合同》纠纷一案代理词

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

我依法接受委托和指派，担任本案原告XX县XX公司（原XX县XX总公司）的代理人参加本案诉讼，通过庭前详细了解案情并听取今天的庭审调查，现对本案争议的焦点和主要事实发表如下代理意见：

一、《建设工程施工合同》合同是双方依法自愿协商签订，并实际履行，真实合法有效。

原被告于X年X月X日签订的《建设工程施工合同》，经双方共同签字盖章确认，并且经过本案原审、二审两级法院庭审举证质证，被告均对合同的真实性、合同的主体无任何异议。

2、原一审法院庭审时，该合同签订时的被告方法定代表人及签字人周XX作为被告方的出庭证人，也认可其在合同上的签字盖章，对合同的真实性也无异议。

3、山西永信司法鉴定所提供证据和出庭证人均明确证明：在对原告提供的证明材料进行审查时，也清楚确认该合同复印件与原件无异。

4、经过县分管领导签字的《关于XX县XX总公司承建XX县XX乡XXX村地质灾害治理工程项目全面停工后的报告》及双方签字盖章的《地质灾害治理工程遗留债务结算移交》，均对合同的真实性进行确认，因此，双方签订的这份合同完全可以作为本案的定案依据。

5、合同签订后，双方当事人均按照合同履行过自己的义务，原告按照合同对1号楼、2号楼进行了施工建设，后被被告擅自转让给XX煤业，被告也按合同约定支付了原告约160万元的工程款，同时指派工程代表巩XX在《现场签证单》上签字确认了工程量，被告盖章确认。如果双方没有真实有效的合同，那么后期的义务履行就无从谈及。

二、合同签订程序及证据形式内容方面，有证有据，完全合法。

1、监理问题，被告方提到该项工程主体必须有监理公司，签证单上也应该有监理工程师的签字，这些说法是错误的。根据建设部《工程建设监理规范》第八条规定，政府投资兴建和开发建设的办公楼等四项工程项目，才属于法定工程建设监理的范围，而本案中的工程项目并不完全属于政府投资项目，政府仅投资20%，所以该项工程不是必须有监理公司，也不要求签证单上必须有监理工程师的签字，现有证据形式不违反法律规定。

2、根据《民事诉讼法》《合同法》及相关法律规定，并且又有最高人民法院（2014）民申字第924号民事裁定书的裁判案例，总公司可以设立分公司，总公司也可以将自己承包的项目交由分公司去完成；分公司代表总公司与发包人签订施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，施工合同属于有效合同。本案中，XX县XX总公司直属分公司就是XX县XX总公司设立的分公司，并且注册登记的经营范围明确确定：在总公司经营范围内承揽业务。因此，对于本案中总公司中标承揽的工程完全可以由分公司去完成，不属于法律意义上的非法转包情形，是完全合法的，从而被告方关于主体不一致的观点是错误的。

3、被告方一再声称本案存在恶意串通行为，但是，被告是本案合同签订主体的一方当事人，究竟在签订合同时有无恶意串通，被告是非常清楚的，而现在被告为了打赢官司，不惜牺牲自己，恶意嫁祸原告，纯属不良企图，而且毫无任何证据！所以，本案合同双方毫无恶意串通的行为或事实存在。

4、关于招投标问题。首先，本案涉及的工程完全按照《招标投标法》的法律规定进行了招投标，有《中标通知书》可以证实；其次，被告曾向XX县住建局查询时，当时未找到相关资料，所以向被告出具了证明一份，但证明内容并非是被告所说的“该工程并未招投标”。后来，我方又向XX县住建局进行进一步核实，找到了原始的《中标通知书》，并由XX县住建局加注了意见，明确证实了该工程经过了招投标程序。

三、原告主张的工程款和停工期间的费用有理有据，合情合法，法院应予认定。

1、关于工程进度问题。当时双方均按照合同履行进行到当年冬天，即2007年冬，因气候原因不宜施工就停工，双方约定第二年春继续施工直至竣工，事后在X年X月X日双方进行过结算和账务移交，但是被告方一直未付款。因此，根据双方合同第二部分约定中第24条，第26条和法律规定，被告属于逾期付款，应向原告支付工程款及相应同期银行贷款利息。

2、工程结算书、现场签证单完全可以作为本案定案依据。工程结算书和现场签证单上有双方单位的盖章，并且有被告方工地代表巩XX和当时法定代表人周和平的签字，完全可以作为双方认可的结算依据。至于被告方提出非得监理签字才行的说法没有任何法律依据。而且，事实上，被告为何没有委托指派监理去签字和监理工程，那完全是被告方的责任和义务，与原告毫无关系，现在被告把自己的过错归咎于原告，纯属抵赖。这次庭审时，为了进一步澄清案情，说明事实，我方申请法院通知被告方的这两个知情人出庭质证，但他们两人均没有到庭。庭审中被告也没有对他们两人身份和签字的真实性提出异议。

3、《工程结算书》上是没有签字盖章，但是每份结算书都是相对应的全部签证单的汇总总和，没有任何不一致的地方，而每份签证单上都有双方签字盖章，完全能够确认《工程结算书》的真实有效。

4、关于工程机械等从建筑工地撤走的具体时间是2010年6月30日，原告在庭审中已经对起诉状中时间的错误进行了陈述，当时原告起诉时并没有带具体账务凭证，为了尽快起诉就凭记忆将时间写得稍有出入。同时，庭审中，实际参与人韩XX也出庭证明了具体撤走工程机械的详细时间。另外，被告讲到“人员撤离就是实际停工时间”是错误的，因为当时原告为了减少损失，先将部分人员撤离，留下机械等待被告付款后继续施工，后来到2010年6月30日，见被告希望不大时才将机械撤离工地，只留下看工地工人驻守。所以，被告的说法是不符合事实和法律的。

四、关于司法鉴定结论，完全可以作为本案定案依据。

1、被告无任何证据来推翻该鉴定结论的合法性，只是空口反驳，不足为证。

2、从一审、二审到重审，被告均未提出重新鉴定申请，依据《证据规定》，被告未申请重新鉴定，又无充分反驳证据，法院应确认该鉴定的有效性。

3、被告认为“将工人和机械撤离工地就是事实上的合同解除”是完全错误的。因为关于合同的解除内容涉及到法律规定的很多，并非单一如被告所指，被告如此认识是片面的，不能成立的。

4、本案中造成停工时间的延长，过错责任全在被告方，而且这与合同约定工期的长短无关。原告方停止施工后，一直等待被告支付工程进度款，而不敢擅离工地，因为工程未完工，其间被告也没有个明确的答复，而是一拖再拖，直至最后，被告私自与XX煤业将原告的工程主体评估结算后擅自转让，也没有告知原告，因此造成这一切的责任全在于被告，给原告造成的损失显而易见，客观存在。

5、针对鉴定，本案在原一审时已经由鉴定人员出庭作证，对涉及的专业问题进行了质证，法律程序完备。今天重审再次由鉴定机构人员针对鉴定结论进行了充分释明，被告也未申请重新鉴定，完全可以作为定案依据。

6、在鉴定之前，原被告共同对工程款进行过账务结算移交，有双方签字盖章认可的《地质灾害治理工程遗留债务结算移交》为证，现在鉴定结论中作出的工程造价与上述《地质灾害治理工程遗留债务结算移交》中的工程造价基本吻合，充分证明该鉴定的合理性。

五、至于被告主张该工程项目未经村民讨论通过，对外加盖公章无效，这一说法是错误的。首先依照《合同法》及相关民事法律、裁判规则规定，村委会法定代表人的行为，对外完全可以代表村委会，并不能以其内部讨论程序不完备而否认其对外签字盖章的法律效力。其次，其原村委会法定代表人周XX在原一审中出庭作证，对原告主张的施工合同、招投标、政府与村委分别投资、原告工程成果及村委会违约等内容进行了充分证实，因此，这一切均能证实现有证据中被告方签字盖章的真实性、合法性、有效性。

综上，纵观本案，除上述意见外，代理人着重强调以下两点：（一）双方有施工合同存在，并且又有实际工程量存在，双方在协商工程结算事宜时，有清楚明确的《地质灾害治理工程遗留债务结算移交》对被告拖欠原告的工程款有了清楚明确的结算结果，完全可以作为本案的定案依据进行判决，其实无需其它证据等继续对原告的主张进行佐证。（二）被告作为该工程项目的发包方，本案合同的一方当事人，有关本案施工合同的诸多事宜都是在其委派的相关人员的亲自参与下进行的，好多书面材料他们均有或者是肯定见证过这些原始证据材料，但现在为了逃避债务，推卸责任，反而让原告来提供所有证据，并且还对其参与行为的真实性、合法性又提出种种理由来否认，纯粹是一种掩耳盗铃自打嘴巴的行为，整个审理过程中，被告方的法定代表人一直对原告方的主张未予否认，在原一审中对原告提供的证据也无异议，但被告方的代理人却一直以第三人的身份和口吻来陈述答辩，十分不合理，也不符合或不完全代表当事人的主张，所以希望法庭以当事人的意见为准。

以上意见请合议庭充分考虑。

                     代理人：山西杰昌律师事务所

                                白俊杰律师

                              2018年6月4日