西安律师---开设赌场罪相关问题分析案例及刑事审判参考

西安律师---开设赌场罪相关问题分析案例及刑事审判参考

---杜凯律师

【分析】

开设赌场，是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及其用于供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。

以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于开设赌场罪。

以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，也属于开设赌场罪。

在司法实践中，开设赌场的形式多种多样。

【刑事审判参考】

7.苏某某开设赌场案（第1409号）

裁判要旨：对于检察机关按认罪认罚案件提起公诉的，人民法院应当依法审查是否符合认罪认罚从宽制度的适用条件，被告人是否真正具有认罪认罚情节，对于认罪认罚案件，人民法院依法应当进行全面实质审查。人民法院对于认罪认罚案件中公诉机关的量刑建议进行实质审查，具体包括以下几个方面：一要审查量刑建议适用的刑种是否适当；二要对拟宣告刑与量刑建议的刑期进行比较；三要注重类案检索，确保类案量刑平衡和法律适用的统一；四要对认罪认罚案件与一般案件的量刑进行比较。检察机关因一审法院未建议调整量刑建议而抗诉的，二审法院不应以程序违法为由发回重审。

12.陈某某开设赌场案（第1426号）

裁判要旨：二元期权的实质是创造风险供风险投资者进行投机，与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质上相同，实为网络平台与投资者之前的对赌。因此，经营二元期权类交易网站，应当认定为开设赌场。

【以下为开设赌场罪立案标准和情节严重标准】，也就是判处五年以下有期徒刑和五年以上有期徒刑的区分。并通过列举相关案例三个，可以对照相关法律规定确定量刑标准。

《刑法》第三百零三条　【赌博罪；开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

开设赌场的，应予立案追诉标准

以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的;

(二)组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上的;

(三)组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的;

(四)组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的;

(五)其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。

以营利为目的，以赌博为业的，应予立案追诉。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，构成开设赌场罪：

1、设置赌博机10台以上的;

2、设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的;

3、在中小学校附近设置赌博机2台以上的;

4、违法所得累计达到5000元以上的;

5、赌资数额累计达到5万元以上的;

6、参赌人数累计达到20人以上的;

7、因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的;

8、因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的;

9、其他应当追究刑事责任的情形。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为开设赌场罪中规定的“情节严重”：情节严重即判处五年以上有期徒刑。

（1）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（2）赌资数额累计达到30万元以上的；

（3）参赌人数累计达到120人以上的；

（4）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

（5）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（6）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（7）招揽未成年人参与网络赌博的；

（8）其他情节严重的情形。

设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为开设赌场罪的“情节严重”：情节严重，即按照开设赌场罪判处五年以上有期徒刑。

（1）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；（即赌博机60台以上；赌博机12台以上容留未成年人赌博；中小学附近设置赌博机12台以上；违法所得累计3万元以上；赌资数额累计30万以上；参赌人数累计120人以上。）

（2）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；

（3）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；

（4）其他情节严重的情形。

【案例一】

20**年*月，被告人唐某在**县***经营茶楼期间，被告人梁某与其商议后，由被告人梁某在淘宝网上购买捕鱼机一台放置在唐某的茶楼上供客人赌博，获利由两人平分。后被告人唐某自己购买一台捕鱼机放置在茶楼上，并又与郭某（另案处理）商议后，由郭某购买一台捕鱼机放置在其茶楼上，获利由被告人唐某与郭某（另案处理）两人平分。至20**年*月*日**县某局在被告人唐某经营的茶楼现场查获捕鱼机三台及非法获利现金人民币420元。被告人唐某涉案金额共计人民币9885元，被告人梁某涉案金额共计人民币7835元。经**县某局治安管理大队认定，三台“捕鱼机”为国家禁止设置的赌博机。

本院认为，被告人唐某、梁某以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控二被告人犯开设赌场罪的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人梁某经电话通知后主动到案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人唐某归案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚；二被告人均积极退缴违法所得，且自愿认罪认罚，可从宽处理。公诉机关对被告人唐某判处有期徒刑九个月，缓刑，并处罚金，对被告人梁某判处有期徒刑八个月，缓刑，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。

【案例二】

20**年*月份，被告人褚某某使用手机扫描他人提供的二维码下载安装了跨境网络赌博平台“摇钱某某”的APP，并注册了ID号为2******的账号充值进行网络赌博活动。之后在广州务工期间，褚某某通过微信群等方式推广“摇钱某某”赌博APP发展下线玩家并获取平台的推广奖励金从中抽头渔利。至20**年9月10日，被告人褚某某共发展直属玩家22人（含其本人及妻子共用1个账号）、其他玩家18人，从中获取了“摇钱某某”赌博平台的推广奖励金额108177.83元（不含上述其本人及妻子共用账号下的奖励金额）。

本院认为，被告人褚某某无视国家法律，以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。被告人褚某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处理。被告人褚某某归案后能如实供述自己的犯罪行为，是坦白，依法可以从轻处罚。辩护人据此要求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，但要求适用缓刑的意见，本院不予采纳。公诉机关建议以开设赌场罪判处被告人褚某某有期徒刑三年三个月，并处罚金的量刑意见适当，本院予以采纳，但建议罚金金额偏低，本院不予采纳。根据本案的犯罪事实、社会危害程度、被告人所起的作用以及被告人的一贯表现和归案后认罪、悔罪情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、被告人褚某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币110000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年9月10日起至2024年12月9日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）

二、扣押的用于作案的手机依法没收。

【案例三】

20**年**月初，被告人魏某某、高某（系夫妻关系）为非法牟利，与被告人陈某商议开设赌局牟利。20**年**月21日至20**年*月17日间，魏某某、陈某、高某先后在**县魏某某家，以及魏某某联系并租用的***周**另案处理）家，利用扑克牌“拍分”方式进行赌博，为艾某、杨某等十余名参赌人员提供赌博场所，共计开设赌局56次。期间，魏某某和陈某负责联系参赌人员，在赌局抽头渔利，同时魏某某也负责接送参赌人员；高某负责结算账目、分配抽头渔利、给参赌人员换现金、无息借给参赌人员现金进行赌博。至案发，三人共计抽头渔利172180元，魏某某、高某共非法获利86090元，陈某非法获利86090元。

本院认为，被告人魏某某、陈某、高某开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应负刑事责任。故公诉机关指控被告人魏某某、陈某、高某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人魏某某、陈某、高某共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人魏某某、陈某、高某自愿认罪认罚，可以从轻处罚。公诉机关量刑建议合理，本院予以采纳。根据**县司法局的调查评估意见对被告人魏某某、陈某、高某判处缓刑，对其所在社区没有重大不良影响，可以适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：

一、被告人魏某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；

（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）

被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）

（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）

被告人高某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。

（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）

二、追缴被告人魏某某、高某违法所得八万六千零九十元，上缴国库（已被XX机关扣押）；

追缴被告人陈某违法所得八万六千零九十元，上缴国库（已被XX机关扣押）。

【案例四】

20**年1月至7月间，被告人梁某、李某某、马某某、郭某某、韩某某在某某市某某区某某等地开设赌场，利用境外赌博网站组建微信群进行“百家乐”网络赌博，其中被告人李某某为赌场的具体负责人，被告人马某某负责接收赌资、结账、发工资等，被告人郭某某、韩某某负责上分等其他具体操作，被告人韩某某于20**年4月到上述某某区案发地点参与开设赌场；经审计，涉案用于接收赌资的被告人梁某、李某某、马某某名下3个中国农业银行账号分别接收资金510万余元、560万余元、580万余元，共计1700余万元。

人民法院认为：被告人梁某、李某某、马某某、郭某某、韩某某无视法律，以营利为目的开设赌场，招揽参赌人员在网络上进行赌博，五名被告人的行为均已构成开设赌场罪，且属于情节严重，依法应予惩处。被告人梁某、李某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其二人所参与的全部犯罪处罚。被告人马某某、郭某某、韩某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人马某某、郭某某、韩某某到案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。五名被告人在共同犯罪中的具体行为和作用、参与开设赌场犯罪的时间等情节，在量刑时予以考虑。根据本案具体情节，依法决定对被告人韩某某适用缓刑。故判决：被告人梁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；被告人马某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人郭某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人韩某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；扣押在案的电脑主机一台、笔记本电脑一台、平板电脑一台、手机十三部，予以没收。

附:

《中华人民共和国刑法》

第三百零三条（第二款）开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十七条（第一款）犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚

（第三款）犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条（第一款）对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

（第三款）被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条（第二款）有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

（第三款）缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]17号）

二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准

设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：

…

（四）违法所得累计达到5000元以上的；

……