律师说法——假冒注册商标罪

近年来，国家保护知识产权的力度不断加大，各种知识产权民事纠纷、知识产权刑事犯罪频发。《刑法修正案（十一）》施行之后，国家提高了对知识产权类犯罪刑期的上限，最高刑期已由7年提高到了10年。其中假冒注册商标罪案件是众多知识产权犯罪中案发较多，案情复杂，涉及人数众多，影响较大的案件，近两年也是查处力度较大的案件类型之一，主要集中在广东地区。本文将对假冒注册商标罪进行具体解析，以期对您有所帮助。

假冒注册商标罪：

《中华人民共和国刑法》第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

注：《刑法修正案十一》实施后，假冒注册商标罪的罪名发生了较大的变化，将侵犯注册服务商标情节严重的行为纳入刑法规制的范畴，并将最高刑期由7年提高到了10年。可见国家增大了对此类犯罪的打击力度。

一、假冒注册商标罪的新旧条文对比

二、本罪名的构成要件为：

1）该罪的犯罪主体为一般主体和单位，即任何企业事业单位或者个人假冒他人注册商标，情节达到犯罪标准的即构成本罪。

2）该罪侵犯的客体为他人合法的注册商标专用权，以及国家商标管理秩序；

3）该罪主观方面为故意，且以营利为目的。过失不构成本罪。

4）该罪的客观方面为行为人实施了刑法所禁止的假冒商标行为，且情节严重。

 三、本罪名的入刑及量刑标准：

四、涉案金额的确定

影响本罪名定罪量刑的重要指标之一，就是涉案金额多少。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，本罪名采取“非法经营数额”或“违法所得数额”进行涉案金额的确定。

其中，“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

“违法所得数额”，是指行为人实际获利的数额，与“销售金额”相较，为“销售金额”扣除应得的违法收入与成本，仅包括销售侵权产品后所得的违法收入扣除成本后的获利部分。

由于违法所得数额并不容易确定，行为人违法成本难以计算扣除，因此办案机关一般采用非法经营数额进行涉案金额认定。

五、一罪与数罪

1、行为人实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

2、行为人实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

3、行为人实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照二者中处罚较重的规定定罪处罚。

六、共同犯罪

明知他人实施本罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以假冒注册商标罪的共犯论处。

七、假冒注册商标罪的辩护要点

（一）涉案商标是否为注册商标

假冒他人注册商标的前提是存在他人已经注册的商标，如果假冒的商标是他人并未注册的商标，不构成犯罪。

（二）涉案商标是否为无效的商标

行为人在假冒商标时，这个所谓的注册商标必须处于有效状态。如果行为人的假冒行为发生时，商标权利人的商标是无效的，那么，所谓的假冒注册商标罪，将无从谈起。

1、当事人假冒的商标还没有生效，无罪

2、当事人假冒的商标已被商标行政管理部门宣告无效的，无罪。

（三）是否属于同一种商品？

1、商品与商品对比，是否为同一种商品。根据司法解释，认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。注册商标核定使用的商品种类和范围是固定的，可以在注册商标证书中得知。商标在注册时，都有核定的商品和服务种类。而行为人所生产、销售的涉案商品属于哪一个种类，可以比对国家知识产权局商标局颁发的《类似商品和服务区分表》。如果商标核定使用商品种类与涉案商品属于不同种类，则涉案商品不属于假冒注册商标的商品，行为人不构成假冒注册商标罪。

2、商标与商品比对，是否为同一种商品。商标与商品比对的场景，主要出现在将平面商标立体化成为商品的场景中。司法实践中也经常出现将他人的平面上商标直接制作成立体化的产品，这种行为是否构成假冒注册商标罪呢？毕竟，平面商标和立体化的产品在视觉上存在较大差异，并不属于同一种产品，这种使用不属于在相同商品上使用相同商标，不满足假冒注册商标罪的构成要件，不构成假冒注册商标罪。

（四）是否构成商标“使用”行为？

1、是否能够在市场上流通。假冒注册商标罪，认定构成犯罪的重要条件，是涉案的商品已经销售或者准备销售、可以销售，至少商品是可以销售出去的。商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，如果商品本身是无法使用的故障商品，不具有流通性，不具备“已经销售”、“准备销售”、“可以销售”的特性，那么这部分商品就无法体现商标的识别功能或服务来源功能，不构成对注册商标的“使用”，自然不符合“销售假冒注册商标的商品罪”的构成要件。

2、是否影响商品的来源和功能。假冒注册商标行为中，商标使用的目的是影响消费者对商品来源的判断，让消费者误以为是正品，进而影响对注册商标及原品牌的伤害。在司法实践中，也偶尔出现假冒注册商标的行为，但没有损害到产品的功能、外观，完全不影响消费者对品牌的认同，这样的商标使用行为，不宜认定为刑法中的商标使用行为。

（五）比对注册商标是否相同

商标相同是认定假冒注册商标的重要条件，对于商标相同的认定，司法解释明确规定，“被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”因此，辩护律师需要从细节上、总体视觉效果上，对商标进行比对，是否完全相同、是否基本上无差别。如果涉案商标存在较大差异，则不构成犯罪。