危害食品安全犯罪作为一种备受社会关注的民生犯罪，从关注实害向关注危险转化，在具体认定时要注意对行为人主观明知以及风险预见性的审查。

(一)注重对行为人主观明知的审查

以生产、销售有毒、有害食品罪为例，该罪在主观上要求行为人明知其生产、销售的对象系有毒、有害的非食品原料，或者是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，且希望或者放任这种结果的发生。[5]故对于明知的判断成为关键。如果不存在这种明知，例如将有毒、有害的非食品原料误以为是食品添加剂掺入到食品中，则不可能构成本罪。具体而言，明知的判断可以以下两个方面加以考察：

一，对明知的判断，首先需要明确的是明知的具体内容。生产、销售有毒、有害食品罪自然要求对于行为人认识到其生产、销售的食品存在食品安全隐患。虽然较之于一般人，食品安全的生产、销售者更为熟悉其所生产、销售的食品的来源、制作方法，但其毕竟不是专家，无法确知食品安全是否存在。对于认知水平各异的行为人如何适用相对统一的判断方法，大陆法系刑法学者提出了“外行的平行评价”标准，笔者认为可用于本罪的明知判断上。具体而言，这种评价方法“是以社会通念为基础，对于规范的构成要件要素事实之认识，不以专家认识之程度为必要，仅以一般人通常认识之程度为已足”。[6]故只要从社会一般人的角度来看，行为人所生产、销售的对象存在食品安全隐患，则可以认定为其具备明知。而且，本罪“只需行为人对自己行为的危害后果有概括的认识，不要求行为人对所添加物质的化学性质及毒性详细了解”。[7]

二，在判断明知的内容后，需要对明知的程度加以认定，即行为人究竟是认识到生产、销售有毒、有害食品，是必然会造成食品安全危险，还是仅存在造成危险的可能性。虽然本罪并未绝对排斥间接故意的存在，因此即便是认识到危险的可能性而非必然性，也不排除对犯罪故意的认定;但从主观恶性上来看，明知必然性的恶性显然大于明知可能性。笔者认为，对于明知程度的判断，可以考虑“根据经验法则从前提事实合理地推认推定事实”。[8]毋庸置疑，行为人对于刑法危险的认识程度，必然建立在其对于明知内容的知晓上，一个具备相当的食品安全知识的行为人，面对其生产、销售的食品存在安全隐患，很难说其只存在对这种刑法危险的可能性认知。

(二)注重对刑法风险的可预见性审查

当然，和危害食品安全犯罪中行为人主观明知认定相比，更为罕见、也更为疑难的是对于刑法风险的可预见性判断，即行为人尽管生产、销售了有毒、有害食品，但由于现有的卫生检测和社会一般人的科学知识有限，行为人对于食品存在安全隐患缺乏预见可能性，则最终造成的刑法风险不可归责于行为人，行为人造成的风险则被评价为是一种“允许性风险”。[9]当然，对于是否具备对刑法风险的可预见性，一般情况下应对此持肯定态度。行为人则可以将不具备风险的可预见性作为抗辩事由，以阻却对自己的刑事归责。但这种抗辩需要行为人提出其已经履行现阶段所能及安全生产、规范经营所要求的各项义务，否则其抗辩将缺乏合理性。而如果行为人并未据此进行抗辩，根据证明责任的一般原理，审判机关不宜主动将其作为阻却行为人刑事责任的事由。

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