《反不正当竞争法》修改解读——商业秘密保护的“春天”来了

仔细研读本次关于“反法”的修改，不难发现此次修改主要集中在“侵犯商业秘密”的领域，重点对于侵犯商业秘密的行为类型、行为主体、法律责任以及举证责任分配等进行了修改和补充，具体而言：

首先，此次修改在“反法”第九条第一款中新增“电子侵入”的侵权手段。随着互联网技术的发展，侵犯商业秘密的方式也在不断变化和更新，例如通过“黑客”、“爬虫”等技术手段获取他人商业秘密。此项修改对于这类新型的侵权方式是一种约束和限制。

其次，将第九条第三款中的“违反约定”修改为“违反保密义务”。实践中，由于管理等原因，权利人可能会疏忽与员工或者相对方签订保密协议。但是保密义务除了可以通过约定产生外，也可以在法律中进行规定，例如《合同法》第四十三条规定“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”因此，对于现实中经常发生的权利人没有和相对方签署保密协议，但商业秘密确实遭到侵犯的情况，修改后的条款可以给予一定程度的救济和保护。

第三，在第九条中新增一个条款“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。”在侵犯商业秘密的案件中，除了直接侵权人外，还可能存在帮助侵权或者教唆侵权的间接侵权人，这项修改主要针对的就是间接侵权的情形。

本次修改在第九条中新增一款“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。”

原先“反法”将侵犯商业秘密的主体界定为“经营者”（根据“反法”的定义，经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织）

然而实践中最常出现的侵犯商业秘密的主体是企业的离职员工，员工在离职后将前东家的商业秘密提供给新东家，如果在此过程中，该员工没有参与到新东家的经营管理，很难将其直接界定为“经营者”。此次的修改很好地回应了这一问题，为权利人追究离职员工的责任提供了更充分的法律依据。

此次修改将商业秘密的定义调整为“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”即将“商业信息”界定为“技术信息”和“经营信息”的上位概念。

“技术信息”和“经营信息”是常见的两种商业秘密的形式，但是随着经济社会的发展，商业秘密的种类也在不断变化，例如，一个企业中某个股东的股权存在代持关系，这个信息就很难被划分为“经营信息”或是“技术信息”，但只要这个信息符合商业秘密的三项基本条件（不为公众知悉、有价值、采取保密措施），就可界定为商业秘密。

对于侵犯商业秘密的民事责任，此次主要修改了两点：

首先是新增了惩罚性赔偿制度，即“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”

原先“反法”确定的赔偿标准基本参照了其他知识产权侵权案件的赔偿方法，即按照权利人的损失或者侵权人所获利益确定赔偿。根据新修改的法律，对于恶意侵权，可以在损失或者获利的5倍范围内主张赔偿数额，亦即惩罚性赔偿。

但是该条规定对于“恶意”以及“情节严重”均未有细化规定，在司法实践中落地有一定难度。

其次，对于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，将法院酌定赔偿的上限从300万元上升到500万元。对比其他知识产权的侵权赔偿数额上限（商标侵权为500万元，专利侵权为100万元，著作权侵权为50万元），可以发现对于商业秘密的保护力度是比较大的。

此次修改将侵犯商业秘密行政处罚的罚款上限调整为100万元（一般情节，原为50万元）和500万元（情节严重，原为300万元），同时新增了“没收违法所得”的处罚方式。

在侵犯商业秘密的案件中，对于权利人而言，举证是非常棘手的问题。根据侵权案件的一般原则，原告（被侵权方）需要对侵权行为、损害结果和行为与结果之间存在因果关系承担举证责任，同时还需证明侵权人主观上有过错。

而《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条也规定“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。”

在原有的法律体系中，对于权利人的举证要求非常高，但侵犯商业秘密的案件存在侵权手段隐秘的特点，权利人很难获取侵权人实施侵权行为的证据，而往往是从侵权结果中发现侵权事实的存在（比如权利人发现离职员工的新东家与自己本来的客户开展合作）。此次“反法”的修改就通过举证责任的分配，降低了权利人的举证难度：

首先，对于是否构成商业秘密的举证。案涉信息是否属于商业秘密是侵犯商业秘密案件的审理基础，根据修改后的法律，权利人只需要证明采取了保密措施以及商业秘密被侵犯，由被告对不构成商业秘密承担举证责任。换言之，对于构成商业秘密的三项基本条件，权利人只需要对其中“采取保密措施”承担举证责任（“采取保密措施”的举证难度一般不会太大），而被告需要证明案涉信息“已为公众知悉”或者“不具有经济价值”。

其次，对于是否构成侵权的举证责任，在原告提供下列证据的情况下，由被告对不构成侵权承担举证责任。原告可以提供的初步证据包括：

（一）“表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同”的证据；

该项规定实际上采用了法院目前审理商业秘密案件的主流审理思路，即“接触+相似”原则，只要有证据证明被告有机会接触商业秘密，并且被告使用的商业秘密与原告的商业秘密相似，即推断被告侵犯了商业秘密。新修改的这项规定应该说是“实践推动立法”的产物。

（二）“表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”的证据，例如公司内部系统被涉嫌侵权人攻击的证据；

（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

综上所述，本次《反不正当竞争法》的修改充分体现了国家对于企业商业秘密保护的重视，同时也根据司法实践的情况，通过完善行为方式和行为主体、加大赔偿责任、优化举证责任等方式加大了对商业秘密的保护力度，并且具有比较强的实操性。

预计在未来一段时间内，侵犯商业秘密的案件数量会有大幅增加。企业应该抓住此次法律修订的契机，完善企业内部的商业秘密管理和保护制度、体系及流程，为未来可能发生的维权做好充足准备。

原载塞尼尔法务管理

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艾树红律师，1970年生人，毕业于黑龙江大学获取法学学士学位，以403分的优秀成绩通过司法考试，从事法律职业十余载。艾树红律师为人正直、坚毅。性格热情开朗，待人友好，工作勤奋，认真负责，尽职尽责。穷尽一切合法手段维护当事人的合法权益。

擅长领域：医疗纠纷、交通事故、刑事辩护、合同纠纷