律师观点分析

上诉人（原审被告）：郭XX，女，1990年3月8日出生，汉族，住河南省林州市。
委托诉讼代理人：高X，河南XX律师。
被上诉人（原审原告）：安XX，男，1954年6月13日出生，汉族，住河南省辉县，无民事行为能力人。
法定代理人：王XX，系安XX妻子。
委托诉讼代理人：安XX，系安XX儿子。
委托诉讼代理人：任XX，河南XX律师。
上诉人郭XX因与被上诉人安XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初7231号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭XX的委托诉讼代理人高X，被上诉人安XX的委托诉讼代理人安XX、任XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭XX上诉请求：1、依法撤销辉县市人民法院（2019)豫0782民初7231号民事判决书第一项，改判上诉人郭XX不承担赔偿被上诉人安XX损失46570元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审按照2018年建筑业从业人员平均工资标准计算被上诉人出院后五年的护理费证据不足，且没有依据，应当改判。首先，被上诉人在原审中针对其按照护理人员安XX的误工费主张护理费，提供的证据不具有客观真实性和完整性，对于其从业证书更是仅提供了封面复印件，既没有提供完整的证书，更未提供证书原件，因此，不能证明其曾从事该行业及目前仍从事该行业的客观事实。其次，仅提供劳动合同书，未提供具体履行的相关证据，例如工资通过何种方式发放、事发前至今工资领取情况、银行流水、发放明细等等，以印证其与安阳市XX公司（以下简称XX公司）之间存在劳动合同关系，以及事发前后仍从事该行业。对于XX公司的误工证明，该证据种类属证人证言，XX公司及证明出具人应当出庭接受法庭质证，仅在证明中盖章签字不能证明出具内容及出具人身份的真实性，因为，通过与其他证据对比发现，该误工证明并没有发放记录和完税凭证等进行印证，内容载明的月工资5000元明显不属实，不能作为定案依据。退一步讲，即便是按照该建筑行业标准计算护理费，但仅能依此作为计算住院期间短期护理的依据，而非出院后长期护理。因为，对于被上诉人出院后的五年护理期尚未实际发生，原审所提供的证据不能证明将来五年安XX因护理被上诉人误工的事实，毕竟对于将来发生的事实现有证据不能证实；并且从现实角度来讲，安XX仍年轻，不可能也不会放弃现有工作机会及高额的工资收入长年在家，完全可以请护工人员进行护理；再者，既然原审认定安XX长期对被上诉人护理，那么，安XX就不再从事做防水建筑行业，而是护工即服务业从业人员，并且，根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中关于误工费和护理费计算依据，也是按照河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资计算。因此，对于出院后五年护理应当按照服务业平均工资标准计算被上诉人护理费，更为合理公平，也更符合事实和法律依据。综上，原判决对于被上诉人出院后五年的护理费按照建筑业标准计算明显没有事实和法律依据，且证据不足，为此特向贵院提起上诉，请依法改判按照服务业标准计算护理费。
安XX辩称，本案件经过第一次起诉以及本次第一次起诉，安XX所提交的证据真实合法有效，安XX的相关证据足以证明及在建筑行业工作的事实，其工资收入已被法院认定为建筑行业平均工资，本案现在第二次起诉又经过上诉，相关的标准应当归于第一次判决认定，安XX本人现在为植物人状态，生活完全不能自理，经过司法鉴定其确需两人护理，自安XX出院以后生活一直由其妻子以及安XX共同照顾，2018年事故发生以来安XX一直没有参加工作，其相关护理费用应当按照安的实际误工收入计算。根据现实的情况，安XX家庭也不可能另外聘请护工护理，此后的误工费应当按照安XX的误工收入以及王XX护理行业标准计算，一审判决公正合理，对上诉人的上诉请求应当驳回。
安XX向一审法院起诉请求：1、判令郭XX赔偿安XX各项损失490524元；2、本案诉讼费、保全费等由郭XX负担。
一审法院认定事实：2018年8月14日19时，在三原229省道10KM+50M处，郭XX持C1证驾驶豫Ｅ×××××号小型轿车载杨XX、李XX、李XX沿辉XX由南向北行驶至司北XX路段时，与安XX步行横过公路时相撞，造成安XX受伤、车辆损坏的交通事故。2018年9月14日，辉县市公安局交通警察大队作出第4107XXXX80000425号道路交通事故认定书，认定郭XX负该事故的主要责任，安XX负该事故的次要责任，杨XX、李XX、李XX无责任。安XX受伤被送到辉县市第四人民医院门诊治疗，当天转到辉县市人民医院住院治疗一天，后转入新乡市中心医院住院治疗83天（2018年8月15日至2018年11月6日）。2018年11月6日，安XX在新乡市中心医院住院治疗，住院21天（2018年11月6日至2018年11月27日），支出医疗费13724.57元，其伤情出院诊断为：1、特重型颅脑损伤治疗后弥漫性轴索损伤、双侧硬膜下积液；2、肺部感染；3、右胫腓骨骨折术后；4、骨盆骨折；5、双侧少量胸腔积液。出院医嘱：1、口服营养神经、改善循环、化痰等药物；2、继续积极针灸、高压氧舱康复治疗；3、根据住院期间护理情况，继续给予两人床旁陪护，四人轮换，加强营养、肢体活动及床旁护理，避免深静脉血栓形成等卧床相关并发症；4、门诊复查，不适随诊。2018年11月28日，安XX又在新乡市中心医院住院治疗，住院8天（2018年11月28日至2018年12月6日），支出医疗费6146.37元，其伤情出院诊断为：1、特重型颅脑损伤治疗后弥漫性轴索损伤、原发性脑干损伤、双侧硬膜下积液；2、肺部感染；3、右胫腓骨骨折术后。出院医嘱：1、口服营养神经、改善循环、化痰等药物；2、继续积极康复治疗及被动活动；3、根据住院期间护理情况，继续给予两人床旁陪护，四人轮换，加强营养、肢体活动及床旁护理，避免深静脉血栓形成等卧床相关并发症；4、门诊复查，不适随诊。2018年12月8日，安XX在辉县市第四人民医院门诊治疗，支出医疗费123.5元。2018年12月14日、2018年12月28日、2019年1月15日、2019年1月17日，安XX在新乡市中心医院门诊治疗，支出医疗费2066.85元（612.14元+17.20元+945.57元+373.54元+118.40元）。2019年10月15日，安XX到新乡市中心医院住院治疗，住院9天（2019年10月15日至2019年10月24日），支出医疗费6902.89元，其伤情出院诊断为：1、右胫腓骨骨折术后；2、脑外伤后遗症。出院医嘱：1、出院后留陪护2人，床旁定期翻身并行四肢功能锻炼，积极预防下肢深静脉血栓及压疮形成；2、加强营养，定期监测白蛋白、电解质；3、钉眼处定期换药，术后12天拆线，预防感染；4、院外继续康复治疗；5、定期复查，不适随诊。安XX另支出血塞通胶囊、阿托伐他汀钙片、艾地苯醌等外购药费用5205.20元。
经一审法院委托，2019年9月16日，河南新医法医临床司法鉴定所作出豫新医司鉴所[2019]临鉴字第223号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人安XX植物状态属于一级伤残；2、被鉴定人安XX属于完全护理依赖，护理人数为贰人，营养期限拟定为评残前一日。安XX支出鉴定费、检查费、出诊费3887.50元（1900元+287.50元+1700元）。
一审法院于2018年12月12日作出（2018）豫0782民初5827号民事判决书，判决XX公司赔偿安XX损失143422.64元（其中交强险责任限额范围内赔偿29979.41元，商业三者险责任限额范围内赔偿208443.23元，扣除郭XX垫付款20000元和XX公司垫付款75000元）。安XX认可其与XX公司达成协议，XX公司就其在交强险和商业三者险的保险责任限额范围内剩余部分已经足额赔付安XX。
另查明：豫Ｅ×××××号小型轿车的所有人为郭XX，该车辆在XX公司投保有交强险和50万元的商业三者险（含不计免赔险）。2018年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年，建筑业从业人员平均工资为48836元/年，居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资为39522元/年。
一审法院认为，公民的人身权和财产权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，郭XX驾驶豫Ｅ×××××号小型轿车与安XX发生交通事故，经辉县市公安局交警大队认定郭XX承担事故的主要责任，因郭XX驾驶的豫Ｅ×××××号小型轿车在XX公司投保有交强险和商业三者险，且XX公司在保险责任限额范围内已经足额赔付安XX损失，故郭XX对XX公司赔偿不足的部分，应按事故责任比例承担赔偿责任。因安XX户籍性质为非农业家庭户口，故对郭XX关于安XX退休后在农村居住，应按农村居民标准计算其残疾赔偿金的辩解意见，不予采纳，安XX的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。因安XX鉴定意见营养期计算到评残前一日，安XX的伤残鉴定时间为2019年8月19日，故安XX营养期的计算时间应到2019年8月18日。结合安XX与郭XX的过错，酌定安XX精神损害抚慰金为40000元。
本案中，安XX的合理损失为：1、医疗费34169.38元（13724.57元+6146.37元+123.5元+2066.85元+6902.89元+5205.20元）；2、护理费448810.22元（根据安XX伤情，暂按安XX2018年12月6日出院后计算五年，48836元/年×1人×29天+39522元/年×1人×29天+48836元/年×1人×5年+39522元/年×1人×5年）；3、住院伙食补助费1900元（50元/天×住院天数38天）；4、营养费5720元[20元/天×（370天-84天）]；5、交通费760元（20元/天×38天）；6、残疾赔偿金478112.85元（31874.19元/年×15年×100%）；7、精神损害抚慰金40000元；8、鉴定费、检查费、出诊费3887.50元，以上共计XXX.95元。郭XX应赔偿安XX损失447114.72元{[XXX.95元-XX公司交强险责任限额90020.59元（120000元－29979.41元）]×80%-（XXX元-208443.23元）}。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审判决：一、郭XX于判决生效后三十日内赔偿安XX损失447114.72元；二、驳回安XX其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8658元，由安XX负担766元，郭XX负担7892元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于护理费的计算标准问题。根据庭审查明的事实，安XX受伤后，经一审法院委托鉴定，鉴定机构的出具的鉴定意见显示：被鉴定人安XX属于完全护理依赖，护理人数为贰人。原审酌定安XX出院后的护理期限暂定为5年，安XX称其护理人员为王XX及安XX二人，但就长期护理而言，安XX不再从事建筑行业，其对安XX的护理应当按照居民服务业的标准计算其护理费，因此原审对于出院后的部分护理费按照建筑行业计算不妥，郭XX的上诉理由成立，本院予以支持。安XX的护理费应计算为402240.22元（39522元/年÷365天×1人×29天+48836元/年÷365天×29天×1人+39522元/年×2人×5年）。
综上，结合一审法院的认定，安XX的损失有：1、医疗费34169.38元；2、护理费402240.22元；3、住院伙食补助费1900元；4、营养费5720元；5、交通费760元；6、残疾赔偿金478112.85元；7、精神损害抚慰金40000元；8、鉴定费、检查费、出诊费3887.50元，以上共计966789.95元。郭XX应赔偿安XX损失409858.72元{[966789.95元-XX公司交强险责任限额90020.59元（120000元－29979.41元）]×80%-（XXX元-208443.23元）}。
综上所述，郭XX的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初7231号民事判决第二项；
二、变更河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初7231号民事判决第一项为：郭XX于本判决生效后三十日内赔偿安XX损失409858.72元；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8658元，由安XX负担1385元，郭XX负担7273元；二审案件受理费964元，由郭XX负担193元，由安XX负担771元。
本判决为终审判决。