广东省深圳市宝安区人民法院

　　刑事判决书

　　(2013)深宝法龙刑初字第633号

　　公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

　　被告人钟某。因涉嫌职务侵占于2012年12月20日被羁押，2012年12月21日被刑事拘留，2013年1月22日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。

　　深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二诉(2013)714号起诉书指控被告人钟某犯职务侵占罪，于2013年5月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员向莉出庭支持公诉。被告人钟某及其辩护人尹志明到庭参加了诉讼。现已审理终结。

　　公诉机关指控，被告人钟某系深圳市某某光电器材有限公司业务员。2012年4月份至7月份期间，钟某通过深圳市某某光电器材有限公司与江门市敏华电器合作的名义，伪造敏华电器的采购订单给深圳市某某光电器材有限公司下单，后伪造他人签名私自将货物提走及销售，合计金额人民币1，025，850元。经宝安区价值评估中心鉴定涉案货物共价值人民币1，026，140元。公诉机关向法庭提供了相应证据，认为被告人钟某的行为已构成职务侵占罪，请求依法判处。

　　被告人钟某对公诉机关指控的罪名没有异议，辩称送货单有我签名的金额为人民币321，505元，没有我签名的我不知情。另5月18日及6月12日通过信丰某发货给敏华电器的两单快递，两单对应货款均为人民币150，000元，货物被我提走了。我认可的涉案金额为人民币621，505元，另我已支付被害单位货款85，150元，该款应予以抵扣。其辩护人发表如下辩护意见：1、被害单位管理混乱，不能排除其他业务员有侵占公司财产的可能性。仓管、跟单以及业务都有可能互相隐瞒，可能会形成部分货物没有任何人员签名就被提走。2、即便有证据证明部分没有钟某签名的最终确认是钟某所为，也不能因此推断所有没有其签名的都是其所为。3、送货单中的货物规格有三、四种型号，但是被害单位的报案材料以及价格鉴定都非常明确显示只有两种型号。4、被告人自己向受害单位交了85，150元的货款，应当予以扣除。被告人有积极退赃的表现。

　　经审理查明，被告人钟某原为深圳市某某光电器材有限公司(以下简称某某光电公司)业务员。某某光电与江门市敏华电器有限公司(以下简称敏华电器公司)曾有过业务往来，后双方终止业务往来。2012年4月至7月期间，钟某利用某某光电公司在对采购订单、送货单及对账单等审核上存在漏洞，便自己伪造了敏华电器公司采购订单采购某某光电公司的产品。随后，钟某冒用敏华电器公司的名义向某某光电公司收取货物，再通过互联网联系买家低价卖出。

　　另查，钟某以敏华电器公司的名义向某某光电公司收取的货物型号为发光二极管LED3528、发光二极管LED3014，经鉴定涉案货物共价值人民币621，505元。2012年6月15日，为防止事情败露，钟某将4月份的货款人民币85，150元支付给某某光电公司。后某某光电公司发觉情况异常，便联系敏华电器公司进行核实，得知敏华电器并未从某某光电公司采购货物，遂报警。2012年12月20日，公安机关将钟某抓获。

　　再查，案发后钟某家属已向某某光电公司退回尚未卖出的部分赃物，合计价值人民币265，686元。

　　上述事实，被告人钟某在开庭审理过程中亦无异议，并有经当庭质证之被告人钟某的供述和辩解、证人张某乙、王某、朱某、韦某、梁某甲、梁某乙的证言、被害单位业务经理张某乙的陈述、部分赃物照片、扣押、发还物品清单、采购订单、送货单、对账单、银行存款回单、证明、抓获经过、快递单、关于笔迹鉴定的情况说明、劳动合同、被害单位营业执照、涉案财产价格鉴证结论书、现场勘察笔录及照片等证据予以证实，足以认定。

　　本院认为，被告人钟某以非法占有为目的，利用自己担任公司业务员的职务便利条件，虚构采购订单，以其他公司名义向公司订货后将货物提走占为己有，共计侵占公司货物人民币536，355元，数额巨大，其行为已经构成职务侵占罪。

　　公诉机关指控被告人钟某侵占公司货物人民币1，025，850元，对此本院认为，送货单中部分单据没有钟某的签名，钟某对没有其签名的部分不予认可，经核查送货单中有钟某签名的单据金额为人民币321，505元，另5月18日及6月12日钟某通过信丰某发货给敏华电器的两单货物对应货款合计人民币300，000元，对此钟某予以确认，承认该货物被其前往快递公司提走。根据现有证据，仅能认定钟某从公司提走的货物金额为人民币621，505元，钟某已支付4月份货款人民币85，150元，该款应从总额中予以扣除，扣除该款后钟某从公司提走的货物金额为人民币536，355元。被告人钟某及其辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。

　　被告人钟某归案后如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，可以从轻处罚。钟某家属已退回部分赃物价值人民币265，686元，给被害单位挽回了一部分的经济损失，对此在量刑时应予考虑。

　　根据被告人钟某的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：

　　被告人钟某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月(刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月20日起至2018年6月19日止)。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

　　审　判　长　涂　　　丹

　　人民陪审员　刘　启　玲

　　人民陪审员　陈　文　伦

　　二〇一三年九月十一日

　　书　记　员　莫　莹　莹

　　书　记　员　于佳(兼)

　　附：辩护词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　广东商达律师事务所接受被告人妻子李某某的委托，指派本所律师尹志明担任职务侵占案被告人钟某的辩护律师。本律师经过多次会见被告人了解基本案情，并且查阅了全部案卷资料，经过刚才的庭审调查，基于已经查明的事实和相关法律规定，发表如下辩护词，供合议庭参考。

　　被告人钟某对于检察院指控其担任深圳市某某光电器材有限公司业务员期间，通过某某光电和某华电器合作的名义，伪造某华电器的采购订单给某某光电下单，然后私自提货及销售的事实，是认可的。但是对于价值1026140元的金额，不予认可。

　　辩护人认为指控被告人职务侵占涉案金额1026140元，证据不足。

　　现在能够证明涉案金额的证据只有：1，被告人的供词;2，受害单位的报案材料和证人李某国证词;3，价格鉴定结论;4，被告人签名确认的送货单、对账单; 5，受害单位的说明。其中，证据5是公安机关在检察院退查以后补充证据。

　　1，刑事案件重证据，不轻信口供，是一个基本原则，当口供和其他证据不一致的情况下，不宜采信。

　　2，受害人单位的报案材料和李某国的证词，其实属于同一证据。因为报案的工作都是李某国一人完成的。而李某国作为业务部经理，被告人的直接上司，对于钟某案是负有领导责任的，对于公司丢失货物也是负有责任的，因此，不排除李某国为了推卸责任，将不明原因丢失的货物全部推到被告人名下。因此，其证词主观成份很大。

　　3，价格鉴定结论。本案中的涉案货物如果真有100多万，那么，绝大多数都已经找不到标的物了，鉴定标的物应该为“全新灭失物”，但是鉴定结论中的标的物选得却是“全新”，说明鉴定标的物状态不符合事实。

　　价格鉴证中的规格/型号中填写的是“3528正白和3014正白”两种型号，但是李某国证词说的是“rs35w3s1和 rs30w3s1”，而送货单中型号看不清楚，但不仅仅是两个型号，这说明涉案物的型号规格都没有查清。

　　鉴定结论是基于涉案材料数量做出来的，但是涉案数量是如何确定的?鉴定机构既没有见实物也没有涉案物品的相关票据，对于涉案数量仅仅凭受害单位提供的报案材料，对于鉴定标的数量没有审查证据可靠性，仅仅在价格鉴证结论上注明“委托单位提供资料的真实性由委托单位负责”，这是一种很不负责的态度。同时注明本结论书只对委托方提供的《涉案财产价格鉴定委托书》中的数量有效，说明只有在涉案数量有确凿证据的前提下，该鉴定结论才有效，否则无效。

　　4，这其中最核心，最客观的证据当属经被告人签字确认的送货单和对账单。这些单据的复印件虽然有被告人的签名确认，但仍然属于复印件。被告人签字的时候没有看到原件、复印件本身模糊不清，根本看不清数据。作为核心证据，侦查机关本来应该拿原件给被告人核对，查明哪些是他所为，哪些不是他所为，让他明确知道所签单据总共多少张、每张价值多少，做到不枉不纵。但是，侦查机关根本没有这样做，而是像走过场一样的让被告人匆匆忙忙签名，以完成工作任务。因此，该批复制件并不能反映原件及其内容，依据最高院刑事诉讼法解释71条规定，复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案根据。

　　正是因为这个原因，检察院在2013年4月12日以“事实不清、证据不足”为由退回公安机关补充侦查，并且要求公安机关找被告人对侵占的送货单真实性重新签名确认，对有被告人签名的送货单价值重新确认。

　　但是，公安机关补充侦查只做了三件事：

　　一是找受害单位出具了一份说明，说明公司没有规定送货单一定要业务员签名，并且说明虽然没有被告人签名，但是本公司可以证实这些货物是被告人取走的，至于如何证明，至今没有看到相关证据。这份说明其实和报案材料一样，只是受害单位的单方意思表示。

　　从逻辑上讲，送货单不是一定要业务员签名，加上有部分送货单有被告人签名，怎么就能够推断：没有签名的送货单也是被告人所为?显然不能!恰恰相反，这只能说明受害单位管理混乱，受害单位20多个业务员，每一个业务员都可能不签名拿走货物。既然如此，就不能排除其他业务员和被告人有类似行为，执法机关不能为了简单快捷地破案，就让被告人承担所有的责任。

　　二是找到被告人做了一份笔录，这份笔录多处涂改，并且被告人没有签名，不具证明效力。

　　三是自行出具一份“情况说明”，这份说明的内容，简单一点说，就是检察院的补充侦查事项是不必要的，所以都没做。其中，说宝安区价格认证中心对同一个案件中的同种物品不会做第二次价格鉴定，故办案民警没有重新对有钟某签名确认的送货单部分进行重新估价，是没有任何法律依据的，事实上辩护人就曾经做过一件宝安法院审理的职务侵占罪就经过检察院两次退查，做过第二次价格鉴证。

　　经过上述证据分析，检察院本来也认为“事实不清、证据不足”的证据材料，加上公安机关上面三份毫无证明力的材料，居然就变成了起诉书中的“犯罪事实清楚，证据确实充分”，不能让人信服。

　　辩护人认为，要定被告人职务侵占的罪名是证据确凿，但是指控侵占102万，证据不充分，根据“疑罪从无”的原则，没有确凿证据证明的事实不应当认定，因此，只能确认有被告人签名的送货单原件所体现的金额，经统计金额为321505元。(注：审判阶段，公诉机关又补充了两份有被告人签名的送货单，价值30万---辩护人对于公诉机关在审判阶段直接补充证据，在程序上是否合法提出了质疑)

　　另外，有两个事实需要特别澄清。

　　第一个事实，被告人在在2012年6月份，在被发现前，自己向受害单位交了一次货款，金额为85150元(方式为：银行转帐至老板银行转帐至老板许某某帐号，这笔款应该从涉案金额中核减。

　　第二个事实，被告人家属有积极退赃(合计价值293120元)，

　　综上所述，被告人对于职务侵占罪是认罪的，但是涉案金额应该为数额较大，而不是数额巨大，依法应该在五年以下量刑。并且，被告人有积极退赃表现，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚，希望合议庭予以考虑。

　　以上辩护意见，公合议庭参考，谢谢!

　　辩护人：广东商达律师事务所

　　尹志明律师

　　时间：2013年6月27日