首先，关于何为实际施工人。实际施工人不是法律规定的民事主体，已经废止的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释(2004)14号，以下简称原《建设工程解释(一)》）第一次使用了“实际施工人”概念。该解释在多个条文中涉及“实际施工人”，相关理解适用观点认为，“实际施工人”一般是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程施工的建设单位和个人，如转承包方、违法分包的承包方、不具有建筑资质的承包方等，但在不同条文、不同语境下，“实际施工人”的内涵略有差异，也存在一定争议。之后，已经废止的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释(2018)20号，以下简称原《建设工程解释(二)》及现行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律同题的解释（一）（法释(2020)25号，以下简称《建设工程解释（一）》，均继续使用“实际施工人”概念，概念内涵与原《建设工程解释(一)》基本一致。
《建设工程解释（一）》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”根据该条规定，建设工程施工合同无效包括发包行为无效、转包行为无效和分包行为无效三种类型。
关于建设工程的违法发包，住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行)》第4条规定：“本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。”该条规定了两类违法发包的行为：一是承包人不具备资质；二是肢解发包。对于承包人不具备资质，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第5条的规定，又可以将其分为两小类：一是承包人为不具有相应资质条件的单位；二是承包人为个人。关于肢解发包，建筑法第2条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包……不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建设工程质量管理条例》第7条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”第78条第1款规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”《建设工程解释（一）》第1条第1款第1项规定的“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级”签订的建设工程施工合同无效，以及第2项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的建设工程施工合同无效均属于承包人缺乏资质的情形。另外，对于应当招标投标的工程以及通过招标投标方式签订建设工程施工合同的情形，如果合同当事人的行为违反招标投标法的强制性规定，也应认定合同无效。对此，《建设工程解释（一）》第1条第1款第3项规定，在建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情况下，建设工程施工合同无效。
建设工程分包包括合法分包和违法分包两种情况。对于违法分包，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第8条规定：“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”根据这一定义，违法分包的主体一方是从发包人处承包工程的承包人，另一方是分包合同的承包人。违法分包行为的违法性体现为，承包人把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为，违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定。《建设工程解释（一）》第1条第2款规定，违法分包行为无效。
根据《建设工程解释（一）》第1条第2款规定，转包行为一律无效。关于转包，建筑法第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第6条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”与分包不同，转包行为无合法与违法之分，一律无效。
对此，《建设工程解释（一）》第3条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”根据建筑法、土地管理法、城乡规划法等法律法规的规定，在我国建设工程施工需要取得“四证”，即国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。在建设工程开工之日，当事人应当将“四证”办齐。但在申领建设工程施工许可证和签订建设工程施工合同的时间关系上，应当是先签订建设工程施工合同，后申领建设工程施工许可证。在“四证”中，建设工程施工许可证的办理时间应当是建设工程施工合同签订之后、工程开工之前。因此，《建设工程解释（一）》第3条规定，发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建设工程施工合同无效。
实际施工人是我国建筑市场和民事司法中特有的现象和制度。根据《建设工程解释(一)》的规定，实际施工人包括转承包人、违法分承包人和借用资质与发包人签订建设工程施工合同的施工人。实践中，有观点认为凡是建设工程施工合同无效的情况下，承包人都属于实际施工人。这种观点并不准确。民法突破合同相对性原则，对实际施工人权利予以特别保护，源自2004年《建工解释》第26条第2款规定。这一制度既是维护社会公平的需要，也是保护经济发展的要求。2018年《建工解释》第23条对2004年《建工解释》第26条第2款规定进行了完善。一是明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人；二是规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这既有利于实际施工人权利的实现，也有利于防止发包人陷人过多的诉讼和纠纷之中。2018年《建工解释》第24条还规定了实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼，以期进一步加强对农民工等建筑工人权益的保护。2020年清理司法解释时，最高人民法院依照民法典的规定对2018年《建工解释》第24条规定进行了修改，同时保留了2018年《建工解释》第23条的规定。《建设工程解释(一)》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”需要注意的是，建工解释对合同相对性原则的突破体现为转承包人、违法分承包人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。发包人欠付转包人、违法分包人的工程款以及转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款都应依据各自的基础法律关系认定，这一点并未突破合同相对性原则。
司法实践中争议较多的一个问题是，借用资质的实际施工人是否有权请求发包人支付工程款。最高法院民一庭法官会议讨论认为：1、可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。 该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
笔者认为，对于最高法院民一庭法官会议讨论的结论应当做如下理解：首先《建工解释（一）》第四十三条作为突破合同相对性的特别规定，应当严格遵照文义理解与适用，能突破合同相对性的主体应当仅限于因单层转包和单层违法分包直接产生的实际施工人，借用资质与发包人签订建设工程施工合同的实际施工人不能以《建工解释（一）》第四十三条为请求权基础向发包人主张工程款债权。其次，借用资质或者挂靠仅指实际施工人和有资质的建筑企业之间的内部关系。在涉及发包人的外部关系时，要区分发包人是否善意来分析各方的法律关系。如果发包人并非善意，知道或者应当知道是实际施工人借用建筑企业的资质与其签订建设工程施工合同，就属于借用资质与发包人签订建设工程施工合同的实际施工人。根据民法典第146条规定，实际施工人借用资质与发包人签订的建设工程施工合同属于该条规定的通谋虚伪意思表示。实际施工人、出借资质的建筑企业和发包人之间对于实际施工人借用资质签订建设工程施工合同的事实是知道的。出借资质的建筑企业即名义上的承包人与发包人签订的合同属于民法典第146条第1款规定的通谋虚伪行为。被该通谋虚伪行为隐藏的是实际施工人与发包人之间的建设工程施工合同。依民法法理以及民法典第146条规定，通谋虚伪行为欠缺效果意思，是无效行为，而被虚假的意思表示隐藏的民事法律行为具备表示行为和效果意思两个要件，并不当然无效，或者说原则上应当有效，除非不符合民法典相关规定，例如违反法律的强制性规定或者行为人属于无行为能力人。发包人同出借资质的建筑企业签订的建设工程施工合同因欠缺效果意思，系无效的民事法律行为。真正的承包人即实际施工人借名与发包人签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，但因违反法律的强制性规定而无效。这两个行为虽然均无效，但无效的法律后果并不相同。出借资质的企业与发包人之间不构成建设工程施工合同关系，其与发包人、实际施工人之间构成借用资质关系，故无权请求发包人支付工程款。借用资质的实际施工人与发包人之间构成建设工程施工合同关系，虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但是在实际施工人所施工工程质量合格的情况下，实际施工人有权依据民法典第793条第1款规定请求发包人参照合同约定折价补偿。实践中需要注意的是，发包人通常直接向出借资质的建筑企业支付工程款，出借资质的企业再向实际施工人支付工程款。鉴于三方当事人通谋之事实，如无相反约定，此类支付对于实际施工人而言属于合意支付。发包人已经支付给出借资质的企业的工程款部分，不应再次向实际施工人支付。对该部分工程款，实际施工人应当向出借资质的企业主张，以避免发包人承担双重清偿责任。
根据上述原因，因转包产生的实际施工人与挂靠人在请求权基础，诉讼标的、诉讼参与人上均有区别，故明确实际施工人为转承包人还是挂靠人（借用资质人）对于实际施工人确定请求权基础、有效实现债权具有重要意义。
具体而言，应当通过区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，综合判断属于挂靠还是转包。在瑞昌公司与白德强、中信公司等建设工程施工合同纠纷一案[（2019）最高法民申729号]中，最高人民法院认为中信公司中标在前，白德强与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白德强并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，从而认定白德强与中信公司为挂靠关系，没有事实依据。进而认为白德强作为实际施工人有权依照原《建设工程解释(一)》二十六条（《建设工程解释(一)》第四十三条）向发包人在其欠付工程价款范围内主张工程款及利息支付责任。
《建设工程解释(一)》第35条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条将享有优先受偿权的权利人范围确定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，并不包括实际施工人。之所以作此规定，主要是为了做好交易安全和保护建筑工人利益两方面的平衡。民法典规定建设工程价款优先受偿权，目的是通过保护承包人的建设工程价款债权来保护农民工等建筑工人的利益。根据《建设工程解释(一)》第36条规定，建设工程价款优先受偿权不仅优先于普通债权，而且优先于在建设工程上设立的抵押权。建设工程价款优先受偿权对于承包人建设工程价款债权的实现具有重大意义，同时对于交易安全和发包人及其债权人、抵押权人等利害相关方的利益影响重大。实际施工人并非严格的立法概念，其范围在实践中不易确定，而且一个工程可能存在多个实际施工人，如果都能够行使建设工程价款优先受偿权，则围绕建设工程设立的各个法律关系均处于不稳定之中，既影响建设工程的流转和使用，也影响抵押权人等利益主体权利的实现。尤其是对于发包人而言，如果发包人在与承包人签订建设工程施工合同时并不知道工程会由实际施工人施工，其本意就是由承包人负责施工，结果承包人与实际施工人背地里签订了转包或者违法分包合同，已经损害了发包人权益，如果还允许实际施工人向其主张建设工程价款优先受偿权，对发包人明显不公平。将建设工程价款优先受偿权的主体锁定为对发包人享有建设工程价款债权的承包人，既符合民法典第807条规定的本意，也有利于保护交易安全。
《建设工程解释(一)》第44条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。这就涉及到实际施工人是否可代位行使优先受偿权的问题。对于该问题，理论与实践中存在较大分歧，最高人民法院民一庭与执行局的法官亦存在不同观点，本文主要引用最高人民法院民一庭与执行局法官的观点加以分析。
最高人民法院民一庭法官认为，实际施工人不能代位行使建设工程价款优先受偿权。主要理由是《建设工程解释(一)》第35条之所以规定只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权，主要是基于以下考虑：第一，建设工程价款优先受偿权是对世权，具有优先于设立在建设工程上的抵押权、普通债权的效力，对交易安全和第三人利益影响较大，为维护交易安全和平衡善意第三人利益，对其权利主体不宜过度放宽。第二，实际施工人并非严格的法律主体概念，实践中实际施工人身份的认定本身就是争议很大的问题。如果实际施工人均享有建设工程价款优先受偿权，则围绕建设工程建立的一系列法律关系均处于不稳定之中，不仅损害交易安全和其他相关方的利益，也会对建设工程的使用、转让等造成不良影响。第三，民法典第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍实的价款优先受偿。”从本条规定的文义理解，只有有权请求发包人支付建设工程价款的人才能行使建设工程价款优先受偿权，若实际施工人与发包人之间不具有建设工程施工合同关系，则不应当享有建设工程价款优先受偿权。第四，《建设工程解释(一)》第43条和第4条突破合同的相对性，对实际施工人的利益予以保护，是以不加重发包人的责任为前提。实际施工人与发包人未建立建设工程施工合同关系，发包人在与承包人签订建设工程施工合同时，往往并不知道实际施工人的存在。但是建设工程价款优先受偿权对发包人利益有重大影响，如果发包人在与承包人签订建设工程施工合同时并不知道工程会由实际施工人施工，其本意就是由承包人负责施工，结果承包人与实际施工人背地里签订了转包或者违法分包合同，已经损害了发包人权益，如果还允许实际施工人向其主张建设工程价款优先受偿权，对发包人明显不公平。
最高人民法院执行局法官认为，根据民法典第五百三十五条规定的理解适用观点，“与该债权有关的从权利”是指附属于主债权的权利，比如担保物权和建设工程价款优先受偿权等。因此，如果转包人或者违法分包人系与发包人签订合同的承包人的，在其息于主张优先受偿权的情况下，实际施工人可以行使代位权，代承包人向发包人主张优先受偿权。综上，实际施工人一般不得向发包人主张优先受偿权，但在特定情形下，可以代位主张优先受偿权。同时，最高人民法院执行局还在执行的框架内提出了实际施工人优先受偿的主张方式，即人民法院在对建设工程变价款进行分配的过程中，对实际施工人的优先受偿权可以引导其通过《民事诉讼法解释》第五百条、第五百一十二条规定的分配方案异议及分配方案异议之诉程序，对相关争议予以解决，确定最终的分配方案。
笔者认为：实际施工人有权依照《建设工程解释(一)》第44条规定代位行使优先受偿权。
首先，从《建设工程解释(一)》第44条的文义理解，并未对“与该债权有关的从权力”进行特别说明或特别限制。优先受偿权明显属于转包人或违法分包人怠于行使会影响实际施工人到期债权实现的“与该债权有关的从权力”。
其次，从法律体系解释的角度分析，代位权已由民法典第五百三十五条规定并确认，《建设工程解释（一）》第四十四条并未作出相反或特别规定，应当视为强调。结合《建设工程解释（一）》第四十三、四十四条的内容均是体现对实际施工人权利的保护，笔者认为第四十四条的作为特别的强调性规定，应当侧重于保护而非限制实际施工人权利。
再次，从立法原意和民法的价值取向上看，民法突破合同相对性赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利其主要目的是为了农民工等建筑工人权益的保护。与赋予建设工程承包人优先效力极强的优先受偿权的目的一致，精神和价值取向也一脉相承，均是基于我国的基本国情和社会现实做出的适宜选择。
最后，对于发包人而言，无论是名义承包人行使优先受偿权还是实际施工人行使优先受偿权，其总和并不会超过发包人就建筑工程所欠付的债务总额，并不会加重发包人的责任。即使对发包人存在某种性质的不公平，在发包人欠付工程价款的情况下，亦应当让渡于保护农民工等建筑工人权益的价值。
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