女职工产期待遇部分法律问题分析

----重点以江苏省为例

----梅士侠

一、我国有关女职工产期待遇的相关规定

1.《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条　任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。2.《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十六条　妇女怀孕、生育和哺乳期间，按照国家有关规定享受特殊劳动保护并可以获得帮助和补偿。3.《中华人民共和国社会保险法》第五十四条　用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。第五十六条 生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。4.《江苏省职工生育保险规定》第十三条 生育保险待遇包括生育医疗费用、生育津贴和一次性营养补助。第十六条 生育保险基金支付的生育的医疗费用包括参加生育保险的职工在妊娠和分娩住院期间，因产前检查、住院分娩或者因生育而引起的流产、引产，所发生的符合生育保险规定的医疗费用。其中，分娩住院期间诊治生育引起的并发症、合并症符合生育保险规定的医疗费用，由生育保险基金支付。第十九条 职工生育或者妊娠满7个月引产的，发给一次性营养补助，标准为统筹地区上年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资的2%。5.《国务院办公厅关于全面推进生育保险和职工基本医疗保险合并实施的意见》三、生育保险待遇包括《中华人民共和国社会保险法》规定的生育医疗费用和生育津贴，所需资金从职工基本医疗保险基金中支付。生育津贴支付期限按照《女职工劳动保护特别规定》等法律法规规定的产假期限执行。6.《女职工劳动保护特别规定》第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。第七条 女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。第八条 女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。7.《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条（劳动者无过失性辞退）、第四十一条（用人单位经济性裁员）的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。

二、与女职工产期待遇相关的部分问题：

1.用人单位在什么情况下可以解除与产期女职工的劳动合同？

用人单位要解除与产期女职工的劳动合同，可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。此外，应该注意依据《劳动合同法》第四十五条：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。也即女职工在产期内如果劳动合同到期了，劳动合同的期限要延续到女职工产假结束。

2.未婚先孕、超生是否享受产假、奖励假、陪产假以及生育保险待遇？

依据《女职工劳动保护特别规定》第七条：“女职工生育享受98天产假”，因此产假的享有只以生育的事实为条件，未婚先孕、超生应享受产假。但是依据《上海市人口与计划生育条例》第三十一条：“符合法律法规规定生育的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，还可以再享受生育假三十天，男方享受配偶陪产假十天。生育假享受产假同等待遇，配偶陪产假期间的工资，按照本人正常出勤应得的工资发给”第三十七条：“依法生育子女的妇女，按照国家和本市的规定，享受生育保险待遇”的规定，未婚先孕、超生是不享受奖励假、陪产假以及生育保险待遇的，《江苏省职工生育保险规定》第二十三条也规定：“下列费用不纳入生育保险基金支付范围：（一）违反人口和计划生育法律、法规规定，生育或者实施计划生育手术的生育医疗费用、生育津贴和一次性营养补助。”

3.男职工交生育保险，其配偶是否享受生育保险待遇？

根据《中华人民共和国社会保险法》第五十四条　用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。《江苏省职工生育保险规定》第十四条 职工未就业配偶按照国家和省规定享受生育的医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。第二十条　职工未就业配偶按照职工参保地规定的生育的医疗费用标准的50%享受生育的医疗费用待遇。职工未就业配偶参加城镇居民基本医疗保险或者新型农村合作医疗的，应当按照城镇居民基本医疗保险、新型农村合作医疗和农村孕产妇住院分娩补助政策享受相关医疗待遇，生育保险基金不再支付其生育的医疗费用待遇。所以男职工交生育保险，其配偶只能享受生育的医疗费用待遇，而不得享受生育津贴，至于医疗费用的多少根据各地的规定。

4.产假、奖励产假、陪产假是否可分段休息？

关于产假，《劳动部关于印发《女职工劳动保护规定问题解答》的通知》指出国家规定产假是为了能保证产妇恢复身体健康，因此，休产假不能提前或推后。根据上海市人民政府关于印发修订后的《上海市计划生育奖励与补助若干规定》的通知第二条 符合法律法规规定生育的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，还可以再享受生育假30天，男方享受配偶陪产假10天。生育假一般应当与产假合并连续使用，享受产假同等待遇。配偶陪产假应当在产妇产假期间连续使用，按照本人正常出勤应得的工资发给。增加的生育假、配偶陪产假遇法定节假日顺延。因此，产假、奖励产假、陪产假均不可以分段休息。

5.女职工产假工资和生育津贴是否可以兼得？

《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资”，此处的“工资”一般认为是固定工资，不包括以绩效工资为主的浮动工资。生育津贴一般按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。其计算公式：生育津贴=分娩当月单位员工上一社保年度月平均工资÷30×产假天数。根据《江苏省职工生育保险规定》第十八条 生育津贴是职工按照国家和省有关规定享受产假或者计划生育手术休假期间获得的工资性补偿。职工产假或者休假期间，享受的生育津贴低于其产假或者休假前工资的标准的，由用人单位予以补足；高于其产假或者休假前工资的标准的，用人单位不得截留。

6.单位如果缴纳了生育保险，职工就能够享受生育保险吗？

根据《江苏省职工生育保险规定》第十四条　职工或者职工未就业配偶分娩、流产、引产或者实施计划生育手术时，用人单位为其连续缴费不足10个月的，职工生育医疗费用或者职工未就业配偶生育的医疗费用待遇由生育保险基金支付；职工的生育津贴和一次性营养补助，在用人单位连续缴费满10个月后，由生育保险基金支付。

7.生育保险待遇直接发给职工吗？

根据《江苏省职工生育保险规定》第二十九条　参加生育保险的职工在生育保险定点医疗机构产前检查、住院分娩和实施计划生育手术发生的符合生育保险规定的医疗费用实行按单元、病种付费，由社会保险经办机构与生育保险定点医疗机构直接结算。生育津贴、一次性营养补助由社会保险经办机构发放给用人单位，由其支付给参加生育保险的职工；由于用人单位的原因，导致上述费用无法正常发放的，社会保险经办机构可以将上述费用直接支付给职工本人。参加生育保险的失业女职工的一次性营养补助由社会保险经办机构直接支付给失业女职工本人。