2020年12月31日，最高法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《有关担保制度的解释》），该司法解释是最高人民法院在清理以往与担保有关的司法解释的基础上，根据民法典关于担保制度的新规定，重新制定的担保制度司法解释。其中，关于公司对外提供担保的一般规定是第七条，《有关担保制度的解释》第七条第一款第二项规定：“相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。”这就出现了担保合同对公司不发生效力，公司还要承担赔偿责任的问题，疑似与上位法民法典第一百七十一条（无权代理）相冲突，本文抛砖引玉，力图就该问题求教于方家。
一、相关法律规范
《有关担保制度的解释》
第七条 公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
民法典
第一百七十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
民法典第五百零四条（表见代表）被明确为效果归属规范。
二、公司法定代表人越权担保行为的效力
法定代表人越权代表公司订立担保合同的效力问题，实践中存在争议。司法实践中，对于公司越权担保行为的效力主要存在两种裁判路径。
第一种解释路径：以合同法第五十二条第五项和合同法解释二第十四条为规范依据，从公司法第十六条的规范性质出发，先认定该条（款）属于任意性规定还是强制性规定，是管理性强制性规定抑或效力性强制性规定，进而判断违反公司法第十六条的担保合同的效力。[1]
在招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案[2]中，最高人民法院认为：一是公司法第十六条的规定属于管理性强制性规范，违反该规定原则上不构成《合同法》第五十二条第（五）项规定的无效情形；二是对法定代表人代表权的限制，其实质是公司内部控制程序，不能以此约束交易相对人；三是依据该条款认定担保合同无效，将会降低交易效率和损害交易安全。
第二种解释路径为：以合同法第五十条和原担保法解释第十一条为规范基础，将公司法第十六条理解为对公司法定代表人代表权限的限制，结合个案具体事实判断相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越代表权限，进而判断违反公司法第十六条的担保合同的效力。[3]在杨为海与孙健、喀什三冠房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案[4]中，最高人民法院认为：杨为海在与孙健签订《协议书》《房屋买卖合同》时，本应审查孙健以三冠公司名义为其个人提供担保是否符合《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，已经该公司股东会决议同意，但其未要求孙健出示三冠公司同意担保的股东会决议，也未提供证据证明其有理由相信该担保行为已经三冠公司股东会决议同意，故其自身存在明显过错，其属于《中华人民共和国合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条规定的应当知道孙健的行为属于超越权限的相对人，不属于善意相对人。因此，孙健的越权代表行为不符合《中华人民共和国合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条规定的有效情形，原审判决认定该行为对三冠公司不发生法律效力，并无不当。
2019年11月18日，最高人民法院印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称九民纪要），九民纪要第17条指出：“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”
九民纪要肯定了上述第二种裁判观点的解释路径，摒弃了管理性规范与效力性规范简单的二分法，认为管理性规范与效力性规范是对强制性规定的分类，而强制性规定与任意性规定属于对行为规范的分类，公司法作为组织法其规定既有组织规范又有行为规范，公司法第16条属于组织规范，条款从性质上应当认定为代表权限制规范。以合同法第五十条和原担保法解释第十一条为规范基础，结合个案具体事实判断相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越代表权限，进而判断违反公司法第十六条的担保合同的效力。
《有关担保制度的解释》中关于公司对外担保的适用规则，延续了九民纪要的思路，区分订立合同时相对人是否善意来处理越权担保的行为效力。不同的是，《有关担保制度的解释》第七条第一款第二项规定：“相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。”该项前半句，“相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力”，而九民纪要规定“相对人非善意的，担保合同无效”，这里，民法典第五百零四条（法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力）被明确为效果归属规范，而不是效力判断规范。当相对人非善意时，担保合同对公司不发生效力，这里给了公司追认越权代表行为的机会，使得担保合同对公司发生效力。
三、公司法定代表人越权担保时的法律后果
在法人实在说之下，法定代表人并非法人的代理人，而是法人的代表人，其从事的行为就是法人的行为。[5]民法典第六十一条第二款因此规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”但这并不意味着法定代表人以法人名义从事的所有活动均对法人发生效力，如前所述，在存在法定或约定限制的情形下，法定代表人的代表权限是有限的，应依民法典第六十一条第一款的适用为前提，法定代表人只在法律或法人章程规定的权限范围内以法人名义从事民事活动，其法律后果由法人承受，法定代表人超越法律或法人章程规定的权限以法人名义从事的民事活动，构成越权代表。[6]
就越权代表而言，原合同法第五十条、民法典第五百零四条并未对“相对人知道或者应当知道其超越权限”的法律后果作出规定，构成法律漏洞，应通过类推适用或者诉诸法律原则的方法予以填补。[7]。虽然代表与代理不同，代理人与法人只是一种偶然的联系，在外部关系上使相对人产生的信赖不如代表那么确定，相对人尚需审查法人的授权委托书据以判断代理人的代理权限，但代表与代理在形式上都是在与第三人进行法律行为时由他人代一方当事人表达意志，在权限范围内由出名当事人承担法律行为的后果。[8]由此可知，无权代理与越权代表之间存在类似的关联：相对人善意的越权代表对应表见代理——有效；相对人非善意的越权代表对应狭义无权代理——效力待定。[9]法定代表人越权担保与无权代理在形式与法律效果上的实质相似性，证成了类推适用的合理性。[10]比较法上亦有先例可循。日本学界普遍认为，民法上对于无权代理、表见代理与代理权滥用的规定都可适用于机关代表；[11]在台湾地区，学者也主张民商法对于代表权未设有一般规定时，类推适用关于代理的规定。[12]
据此，越权代表的法律后果类推适用无权代理的相关规定，即民法典第一百七十一条之规定。法定代表人超越代表权限订立担保合同，相对人未尽合理审查义务，知道或者应当知道其超越代表权限的，担保合同是否对公司发生效力取决于公司的追认，未经公司追认，该担保合同对公司不发生效力，其法律后果不能归属于公司，这也是《有关担保制度的解释》相对于九民纪要关于公司对外担保规则的一点变化。越权担保的法律后果类推适用无权代理规则，由法定代表人承担个人责任，[13]而不是由法人承担缔约过失责任，这不仅是文义解释的当然结论，更是民法学体系基本逻辑的要求。[14]这一解释结论不仅能为公司提供一种追认担保合同的选择权，在公司不予追认的情况下也能实现对恶意之人不予保护的规范效果，能够实现将《公司法》第十六条、第一百二十二条的规定与《合同法》第四十八条、第五十条、《民法总则》第六十一条、第一百七十一条、第一百七十二条关于表见代理、表见代表的规定作体系性的结合与解释，应当是一个较为合适的解释方向。[15]据此，相对人未尽合理审查义务，知道或者应当知道法定代表人超越代表权限的，法定代表人和相对人均“非善意”，其法律后果应类推适用民法典第一百七十一条第四款的规定，“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”，公司未追认越权代表行为，自不必承受相应担保行为的后果，也无需承担赔偿责任，相应损失应在相对人和法定代表人之间按照各自过错承担责任。而《有关担保制度的解释》第十七条规定的系担保合同无效时，担保人的赔偿责任问题，但是，如前所述，在相对人非善意的情况下，公司又拒绝追认越权担保行为，公司就不可能成为《有关担保制度的解释》第十七条中所谓的“担保人”，更不能承担担保合同无效的法律后果，在此，《有关担保制度的解释》第十七条实则无“用武之地”。[16]虽然公司的损失最终可由法定代表人承担，但这样一种制度安排，牺牲了公司股东的利益，同时也违背了公司法第十六条限制公司担保的立法初衷。[17]
四、小结
司法实践中，《有关担保制度的解释》第七条第一款与民法典第一百七十一条第四款相互冲突的问题，代理律师要根据个案中当事人主体情况、诉讼地位等案件具体事实，制定相应的诉讼策略、提供相应的法律意见，也期待最高人民法院对《有关担保制度的解释》的指导适用，争议的研究也将在司法实践中不断探索和检验，我们也将持续关注。
[1] 参见钱玉林：《寻找公司担保的裁判规范》，载《法学》2013年第3期。
[2] 《最高人民法院公报》2015年第2期，最高人民法院（2012）民提字第156号。
[3] 参见罗培新：《公司担保法律规则的价值冲突与司法考量》，载《中外法学》2012年第6期；高圣平：《公司担保相关法律问题研究》，载《中国法学》2013年第2期；梁上上：《公司担保合同的相对人审查义务》，载《法学》2013年第3期。
[4] 最高人民法院（2019）最高法民申535号。
[5] 参见谢鸿飞：《论民法典法人性质的定位》，载《中外法学》2015年第6期。
[6] 参见沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第477页。
[7] 参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246～285页。
[8] 参见李俊：《论代理规则对代表行为的类推适用——对〈合同法〉第五十条有关规定之思考》，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2006年第4期。
[9] 参见朱广新：《法定代表人的越权代表行为》，载《中外法学》2012年第3期。
[10] 参见吴飞飞：《公司担保合同行为的最佳行为范式何以形成》，载《法学论坛》2015年第1期。
[11] 参见［日］我妻荣：《新订民法总则》，丁敏译，中国法制出版社2008年版，第151页。
[12] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（6），中国政法大学出版社2003年版，第10页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第180页。
[13] 参见杜万华主编：《中华人民共和国民法总则实务指南》，中国法制出版社2017年版，第237页。
[14] 参见沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第476页。
[15] 参见周伦军：《公司担保的法律解释论》，载最高人民法院民事审判第二庭：《商事审判指导》2012年第4辑（总第32辑），人民法院出版社2013年版，第73页。
[16] 参见高圣平、曹明哲、范佳慧：《中国担保法裁判综述与规范解释》（上册），人民法院出版社2019年版，第253～254页。
[17] 参见钱玉林：《股东大会决议瑕疵问题研究》，法律出版社2005年版，第242页。
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