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一、案情

2013年1月29日，H新能源公司召开董事会，同意聘任秦某为总经理。2013年5月5日，双方签订《商业秘密保密协议》、《竞业限制协议》（以下合称协议），按协议约定，秦某应遵守在职期间和离职后的竞业限制义务，如违反在职期间或离职后的竞业限制义务，秦某应向公司支付违约金50万元。此后，秦某任公司董事及总经理。2017年1月10日，秦某从H新能源公司处正式辞任董事及高管职务并经过该公司负责人同意。2016年10月27日，Z新能源科技公司成立，秦某系该公司股东之一、法定代表人，任总经理兼董事。秦某在Z新能源科技公司主要也是从事燃料电池研发。2018年1月17日，H新能源公司向法院起诉，要求秦某将从Z新能源科技公司取得的收入归H新能源公司所有，并赔偿其损失50万元。本案经一审、二审法院审理，判决秦某偿付H新能源公司损失10万元，驳回H新能源公司其他诉讼请求。
 

二、评析

本案是因秦某在职期间违反竞业限制义务导致的纠纷，争议内容涉及H新能源公司诉请秦某的请求权基础和处理程序问题，如诉请是基于秦某违反协议约定的在职期间竞业限制义务，还是违反公司法上高管、董事法定的不竞业义务？是否需要经过劳动仲裁的前置程序，还是直接向法院起诉？带着这些疑问，以下将对竞业限制法律适用相关问题展开初步探讨：

（一）H新能源公司与秦某约定在职期间竞业限制义务是否有效？

目前《劳动合同法》仅规定了劳动者离职后违反竞业限制的可约定支付违约金，未规定在职期间违反竞业限制可适用违约金条款。实践中对于约定在职期间竞业限制违约金的，能否得到法院支持，裁判口径尚未统一。根据裁判文书网上对相关案例的最新检索，如在（2018）京01民终4126号一案[1]中，法院认为《劳动合同法》并未对劳动者在职期间负有竞业禁止义务作出禁止性规定，故根据当事人意思自治原则和诚实信用原则，法院认定马某在职期间应当负有竞业禁止义务。而在（2017）沪01民终5828号一案[2]中，法院认为《劳动合同法》规定劳动者支付竞业限制违约金应以其在劳动合同解除或者终止后，在竞业限制期限内违反竞业限制约定为前提。公司与陈某关于违反在职期间竞业限制的违约金约定，不符合法律规定，应属无效。

司法实践中出现如此截然相反的观点，形式上是在职期间竞业限制义务约定的法律依据问题，但其背后涉及到劳动者忠实义务与竞业限制义务关系的认识问题。劳动法上的忠实义务与竞业限制两个概念既有联系又有区别，适用范围既有交叉又有各自的独立性。从共同点看，他们的目的都是为了保护雇主（单位）的商业秘密和重要经营信息，从而保护雇主的合法利益，禁止因员工泄密而产生不正当竞争。从不同点看，主要有二：一是两者作用的阶段不同，忠实义务在劳动关系存续期间对劳动者具有约束力，而竞业限制则是在劳动关系结束后对劳动者的再就业进行限制。二是两者存在的合法性所依据的理论不同，前者是劳动法律关系的特征所要求，而后者则是保护劳动者从业自由原则和公平竞争规则之间博弈的结果[3]。目前司法实践中对于离职后的竞业限制性质认识基本一致，虽然离职竞业限制的约定与劳动合同存在依赖关系，但离职竞业限制具有相当程度的独立性，不因原劳动合同消灭而失去效力。相反，在劳动合同关系解除、终止后，离职竞业限制约定开始发挥功能。在职期间，忠实义务是劳动者基于劳动关系特征所要求的基本义务，其中就包括了保密和不与雇主竞争的义务。劳动者应尽注意义务提供劳务，并忠实维护雇方合法之利益[4]。但对于约定在职期间竞业限制义务，其独立性往往被质疑。甚至在《劳动合同法》出台前就有学者认为竞业限制义务只有约定的，而没有法定的，因而就只有离职竞业限制义务，而没有在职竞业限制义务[5]。

针对在职期间竞业限制独立性的质疑，需要进一步探讨的是其与保密义务的关系问题，《劳动合同法》中离职竞业限制规定的适用是以劳动者负有保密义务为前提，约定竞业限制意在从劳动者择业途径上予以截断泄密可能性，从而实现保护商业秘密的目的，而非仅为了限制劳动者离职后的择业本身而进行竞业限制，即限制择业仅为手段，目的是保护商业秘密，也正因为此目的使得离职竞业限制协议具有法律上的独立性。但对于在职期间劳动者忠实义务中不与雇主进行竞争的义务而言，对于雇主却具有独立的利益所在，不以以保护商业秘密目的为限，这是与离职竞业限制的一个很大的不同。即在职期间不竞业除了客观上可以达到截断劳动者泄密途径以实现对商业秘密的保护外，而且不竞业本身也是对雇主而言具有独立的利益，如更好地履行向雇主提供劳务等。因此，如何规制在职期间竞业限制，劳动法上可以考虑两种路径：第一，如出于商业秘密保护需要，通过约定方式明确在职期间竞业限制义务。因劳动者在职期间违反竞业限制义务，相较于离职后违反竞业限制义务而言，主观恶性更为严重，对用人单位造成的不良影响也更为突出，法律既然对离职竞业限制进行了规定，举轻以明重那么在职竞业限制也是应有之义。但此类推不能突破保护商业秘密的目的要求，否则此种情形下的类推就失去了共同基础。第二，通过完善用人单位规章制度，对劳动者兼职行为予以规制。根据《劳动合同法》第39条第（四）项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除劳动合同。从这一规定来看，劳动合同法是将决定劳动者是否承担竞业限制义务的权利赋予了用人单位[6]。注意此种情形下，《劳动合同法》未规定可以适用违约金条款。

鉴于上述探讨，回归案例中的情形，H新能源公司与秦某约定在职期间不竞业义务显然有保护商业秘密的目的，作为诉请基础的协议约定之有效性，具有法理上的基础。竞业限制纠纷目前是归在劳动争议案件中，但H新能源公司并未进行劳动仲裁前置程序，而是选择直接向法院起诉，其中不难窥出，公司存有顾虑，即在职期间竞业限制违约金因目前还缺乏法律上明确依据而可能不被法院支持。由此也可以预见到因为公司未进行劳动仲裁而导致竞业限制违约金诉请不被法院支持的结果。

（二）H新能源公司诉请秦某的事项能否得到法院支持？

H新能源公司诉请的事项涉及公司法和劳动法的适用。上述（一）中已对劳动法上竞业限制进行了探讨。公司法上，需要探讨的是，基于董事、高管身份所负有法定不竞业义务的性质，及其与劳动法上劳动者忠实义务中的不竞业义务之间，有何关系？以及针对违反不竞业义务的赔偿约定，法院持何种态度？

信义义务最初源自财产法中的信托义务和罗马法中的善良家父义务。用英美法系学者的观点来说，信托法中受托人的义务是一种为了受益人最大利益行为的义务，因此是一种利他的义务。而大陆法系中的善良家父义务是指家父对家子的监护义务，也是一种利他性质的义务[7]。即信义义务的核心是一种为他人最大利益使用权力或者行为的义务。同时，作为对现代公司代理问题的直接回应，信义义务制度对于公司利益相关者之间冲突关系的平衡至关重要。在公司情形下，信义义务体现为一种管理义务，主要适用于基于“委托-代理”关系所发生的代理人对委托人的管理责任，包括忠实义务和注意义务，而忠实义务中就包括对代理人同业竞争行为的禁止。

《公司法》第148条第（五）项规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。本项规定即是关于同业竞争的规定。由此项规定可知，我国法律采取的是竞业限制的做法。具体而言，我国法律并非不允许同业竞争，而是要求公司董事、高级管理人员在从事同业竞争时需要事先取得股东会的同意或者事后获得股东会的追认[8]。第148条第2款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。即公司享有归入权。由此可见，对于董事、高管违反同业竞争的行为，其本身并非无效，《公司法》明确规定的是将其所得收入归公司所有。归入权仅适用于董事、高管在职期间违反同业竞争行为，对于离职后的董事、高管违反同业竞争行为，不能适用归入权，而只能寻求其他的救济途径如侵权赔偿。另根据《公司法》第149条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。即除归入权外，董事、高管亦有可能因职务行为而承担损害赔偿的责任。

公司法上的限制同业竞争的规定与劳动法上在职期间不竞业的义务有何不同？形式上两者均体现了对公司的一种忠实义务，但存在如下不同：首先是法理基础不同，公司法上的限制同业竞争是基于董事、高管作为管理人所承担的信义义务，本质上是一种管理义务，具有法定性，责任承担不以双方约定为前提。而劳动法上在职期间不竞业义务，主要是为了保护公司商业秘密为目的，具有合同性质。换言之，只要当事人在劳动合同中未明确排除，该义务即附着于劳动合同而自始存在。在此意义上，该竞业限制义务的根源仍应为合同义务[9]。因出于对劳动者的倾向性保护，劳动法律对于离职后和在职期间的不竞业约定的干预有所不同。其次是适用对象上不同，公司法的不竞业对象是公司董事、高管，此处的高管是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。实践中对董事、高管的判断又出现以任职的形式判断和以行使职权的实质判断的不同看法。而劳动法上的不竞业对象，基于现有劳动法律规定，主要是以负有保密义务人员为限，对于在职期间的兼职人员，需要符合《劳动合同法》第39条第（四）项规定。再次是争议性质不同，公司法上归入权争议是作为损害公司利益纠纷而归在与公司有关的纠纷案由下，劳动法上竞业限制纠纷是归在劳动争议纠纷案由下，适用劳动仲裁前置程序，不能直接向法院起诉，而前者不需要经过劳动仲裁，可以直接向法院起诉。

关于违反不竞业的赔偿约定能否得到支持问题，公司法上，法院确定的违反信义义务案件的损失范围通常包括实际直接损失和被告所得利益。尊重当事人的约定，对于约定赔偿，法院一般会予以支持。对于赔偿责任承担，法院会侧重于考虑公平因素。过高的赔偿金额法院通常会酌情调整，对于一审判决过高的赔偿金额，二审法院也会予以干预[10]。劳动法上，对于违反离职竞业限制义务的行为，可以按约定要求劳动者支付违约金。而对于在职期间，约定违反竞业限制义务违约金的，目前因不同地方的司法实践不同，尚未统一裁判口径。虽然目前法律尚未对竞业限制违约金的上限予以规定，但司法实践中，针对过高竞业限制违约金的约定，法院会视情形予以调整。可见，公司法和劳动法上对于赔偿约定能否被支持，还不能一概而论，需要视情况而定，但相同之处是法院基于公平因素考虑可以调整过高的赔偿金额。

鉴于上述探讨，回归案例中的情形，H新能源公司直接向法院起诉，要求秦某将从Z新能源科技公司取得的收入归H新能源公司所有，并赔偿其损失50万元。根据法院查明，秦某在Z新能源科技公司从事的工作构成自营与所任职公司同类业务。且无证据证明其设立Z新能源科技公司从事同类业务经过了H新能源公司股东同意，故可以认定秦某违反《公司法》第148条第1款第（五）项规定。虽然双方在协议中约定了违约金50万元，但是H新能源公司并非以秦某违反约定义务形成劳动争议提起仲裁，其系以秦某违反高管和董事的法定义务提起了本案诉讼，故本案不能当然适用协议中约定的50万元违约金条款。H新能源公司的诉请是将秦某因违反高管、董事法定义务而获得的工资收入等款项归H新能源公司所有，因此本案系归入权诉讼，与H新能源公司实际损失无涉。考虑秦某违反法定义务的事实以及其在Z新能源科技公司纳税情况等因素，判决秦某赔付H新能源公司10万元。
 

三、结语

综合上述案例的探讨，用人单位基于劳动关系与董事、高管约定在职期间竞业限制的，因劳动法上目前还没有关于在职期间竞业限制的规定，约定在职期间竞业限制违约金的有效性，还要视所在地方的司法实践而定。考虑到公司法上董事、高管同时负有法定的不竞业义务，应结合实际情形，根据《公司法》、《劳动合同法》规定选择适合的赔偿约定方式，并按法律规定的程序要求主张权利。另外用人单位需要完善保密制度和保密措施，以及通过制度规定对兼职行为予以规制。

注释：

[1] 中国裁判文书网：马某等劳动争议二审民事判决书，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=41d56569bf3541ecb435a9040010a6d9
[2] 中国裁判文书网：上海某公司诉陈某劳动合同纠纷一案二审民事判决书，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=7b9e50d811db434a9354a7c10173a7bc
[3] 郑爱青：《从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款——对我国《劳动合同法》规范竞业限制行为的思考和建议》，载《法学家》2006年第2期。
[4] 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第175页。
[5] 叶静漪、任学敏：《我国竞业限制制度的构建》，载《法学杂志》2006年第4期。
[6] 王林清：《竞业限制司法实务问题研究》，载《人民司法》，2011年17期。
[7] 范世乾：《信义义务的概念》，载《湖北大学学报（哲学社会科学版）》，2012年1月第39卷第1期。
[8] 施天涛，《公司法论》，法律出版社2018年第四版，第447页。
[9] 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第130页。
[10] 冯曦：《董监高赔偿责任规则的实施效果与完善建议——基于2014~2016年691件案件司法判决的经验研究》，载《公司法重大修订与商事法治现代化暨中国法学会商法学研究会2020年年会论文集》，第103页。