（本文首发于无讼平台）笔者在代理一件民事上诉案件时，遇到了一个理论性较强的法理争论-债的消灭方式中究竟属于抵销还是混同？下面笔者先将案例展示，再谈谈笔者的见解。期盼各位同仁批评指正。

案例简介

甲乙丙三人投资新设立A公司。其中约定三人各自出资400万元，甲向乙以个人名义借款200万元并约定了借期利息，代乙垫资200万元完成乙的约定投资额，就此完成了A公司的设立工作。在公司的运营过程中，一直未向甲分红（公司有盈利），甲便将其在A公司的全部股份以“零转让”的方式到工商局过户到乙的名下。后乙以甲对自己的借款届期未予清偿为由将甲诉至人民法院，而甲则主张自己在股份转让时即与乙的债权债务关系已清结请求人民法院驳回乙的诉讼请求。一审法院判决支持乙的诉求，判决理由称甲的股份转让一事与本案诉争没有关联性。

设问

1、甲与乙之间的债权债务关系消灭了吗？

2、若已消灭，则就甲与乙之间债权债务关系消灭是基于何种方式？

笔者观点

就第一个问题，可以肯定的是甲与乙之间的债权债务关系已经归于消灭。然则究系属债务抵销还是混同则有犹豫。

债务抵销

首先需要说明的是假使本案属于债务抵销，也不属于约定抵消，而是属于法定抵销。那么何为法定抵销？法定抵销是指当事人互负到期债务，该债务的标的物的种类、品质相同的，任何一方可以向对方主张债务抵销，但依照法定或者合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。就此，主张债务抵销应当构成以下要件：一、须双方都对对方享有债务，且债务均已届满；二、须该债务的标的物的种类、品质相同；第三、依照法定或者合同性质不具有得主张法定抵销的障碍。其次，就主张法定抵销的方式还须符合：第一、主张抵销须以通知的方式发出，但不以对方同意为条件；第二、主张抵销的通知自到达对方时生效。最后，法定抵销的效果具有“溯及力”。双方互负的债务不是于“抵销通知到达对方时”消灭，而是溯及“主张抵销之人享有法定抵销权之时”消灭，且因抵销而消灭的债务属于不再发生支付利息的债务、不发生债务人延迟履行的债务（包括但不限于支付迟延履行、支付违约金等等）、溯及自抵销适状时，债务发生的变化（如债权让与、主动债权罹于诉讼时效、被动债权被扣押）对抵销权的行使不生影响。

就本案而言，甲之前向乙借款并约定了利息（此时，乙是债权人，甲是债务人），其后又帮乙垫资完成出资（此时，甲是债权人，乙是债务人），再之后甲将其在公司的股份以“零转让”的方式转让给乙（此时甲是债权人，乙是债务人）。若甲主张法定抵销，抵销的是帮乙完成的垫资款，还是“零转让”方式完成的股份转让款？不无疑问。若甲主张的是垫资款的抵销，此时，乙的身份已经既是债务人（相对于垫资款而言）又是债权人（相对于前期借款而言）了，岂不是更符合混同的特征？若甲主张的是以“零转让”方式转让的股份转让款的抵销乙对甲享有的借款债权，甲的股份转让款系主动债权且已届清偿期，也不具有合同法不得抵销的情形，乙所享有的借款被动债权也已届清偿期，此二者，主张抵销可能更符合法定抵销权的规定。

混同

注意此处笔者只讲狭义的混同，即指债权、债务同归于一人，从而导致债权债务归于消灭的事实。这里也需要强调关于债权债务的品质、种类相同，更多的是一种身份上的混同。笔者认为，结合本案的案情，我们可以抽象出这么一个事实：即甲借乙200万元帮乙完成出资义务（笔者认为甲之所以这么做，或许是基于经济关系或者人情世故），后甲将自己的股份以“零转让”方式转让给乙。这当中，我们可以看出乙的身份变化：先由借款的债权人→A公司的债权人，甲的债务人→甲的债务人；甲的身份变化：先由借款的债务人→A公司的债权人，乙在公司出资额的债权人→乙的债权人。虽然，民间借贷与公司出资额确系不同的法律关系，但笔者认为，当甲将其股份转让给乙之后，甲乙之间的股份转让款已与普通的一般债权债务关系没有区别，况且混同强调的是一种主体身份的混同。结合前面对甲乙的身份变化的勾勒，可以清楚看出，乙的身份已经将此前的借贷掩盖，已然成为甲和自己所持公司股份的债权人，而甲之前借款就是帮助乙完成出资，而且这只是名义上的借款，现在的甲不过使乙“名副其实”而已。假使不让甲乙之间的债权债务关系因混同而归于消灭，那么乙岂非成为自己的债权人，这是不符合逻辑和常识的。

综上所述，笔者认为，本案可能更符合混同的规定，若主张法定抵销，可能以“零转让”方式转让的股份转让款的抵销乙对甲享有的借款债权更符合法定抵销的规定。当然，这只是笔者的个人见解，欢迎各位同仁批评指正。