从现行法律、司法解释与实务裁判来看，关于股权转让是否成立非法转让土地使用权罪，主要存在两种认定：无罪说以公司法中的“股权转让不同于公司财产转让”为依据，有罪说以“透过现象看本质”为基础。下面我将以这两种认定方式分析本案件无罪的理由，供贵院参考。

一、无论从无罪说与有罪说出发，部分股权转让都不应认定为转让土地使用权的行为。

首先，股权转让行为与土地使用权行为在转让主体、转让标的上均不相同，故在犯罪构成要件的主体方面不一致。在土地使用权转让中，转让的标的是实体资产，即土地使用权，转让的主体是土地使用权人，即公司法人或自然人，而不是股东。因此构成土地使用权转让行为应具备两个条件:一是土地使用权发生了转移即在原来合法使用基础上的再次转移;二是土地使用权转移行为存在于两个民事主体土地使用权人之间，即转让方、受让方必须在同一时点同时存在。在这种方式下，转让双方直接以合同方式约定土地使用权买断性转移的权利和义务，转移后转让方不再享有土地使用权，其对于合同约定的部分或者所有土地使用权享有的是全有或者全无的支配权。而部分股权转让,分为股东之间的转让和向股东以外的人转让。在部分股权转让中，转让标的是股东登记依法所享有的公司股份、股东权利和股东责任，而不仅仅是公司出资人的出资额，更不是其曾拥有的包括土地使用权在内的公司某项现实财产。部分股权转让主体是拥有公司股权的股东或出资人，而不是公司本身，其对于实际公司项下的土地无法享有全有或者全无的支配权。土地使用权作为法人财产时已表现为货币化或股份化的形式,是公司法人财产的一部分。股东依法转让股权时，只是股东发生变动,拥有土地使用权的公司法人并未改变，土地使用权的公司法人财产性质也未发生改变，其转让行为主体方面存在不适格的问题。

从有罪的“穿透说”可以解释全部股权转让可以视同为此公司非彼公司，相当于新公司持有项下财产，规避风险转移权利，通过全部股权转让实现公司项下实际财产的转让，这也是一种全有或者全无的占有、使用和收益的支配权，但股权部分转让行为却从“穿透说”也无法解释如何对应到公司项下具体、特定的实际财产的转让，部分的股权持有无法实质性等同于具体土地使用权的享有。对外，本案中合立公司法定代表人未变更，仍由同一法定代表人处理公司事务，对内，原股东、董事并未完全更换，仍然以股权比例共享收益、共担风险，以董事身份参加公司决策与运营，这更加区别出了部分股权转让行为与转让土地使用权行为的不同。

其次，股权转让行为与土地使用权行为在转让条件上不相同，故在犯罪构成要件的客观要件方面不一致。出让土地使用权要求符合《城市房地产管理法》的相关规定，但是并无内部转让的说法，均属同一简单的限制条件，具有转让多方无上限、可以公开招投标转让、只需通过董事会决议，无须股东同意等特性，且土地使用权转让行为的登记部门为国土资源管理部门。股权对内转让自由，对外转让则极具有人合性，股东的个人信用及相互关系直接影响到公司的风格甚至信誉，所以公司法对有限责任公司股东向公司外第三人转让股权，多有限制性规定。如我国《公司法》设定了股东人数的最高限额、禁止公开募集、限制股权转让、所有权与经营权并未完全分离等规定，其股权转让行为的登记部门更是市场监督管理部门，故，在客观行为限制方面也无法实质性等同。

最后，股权转让行为与土地使用权行为在适用法律上不相同，故在犯罪构成要件的客体要件方面不一致。本罪所侵犯的客体是特定的，即国家对土地使用权转让的管理制度。土地使用权转让受《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》、《土地管理法实施条例》等一系列与土地使用权转让有关的法律法规所调整。这些法律、法规明确规定了土地使用权转让的概念、转让方式及转让条件。而股权转让则适用《公司法》、《证券法》等一系列有关法规。从上述区别和实践来看，土地使用权转让和股权转让分属两个不同的范畴，从“穿透说”也不可能把受其他法律规制的行为认定到已实质性侵害到土地使用权转让的管理制度上来。

 二、现行法律无任何明文规定和解释认为部分股权转让属于非法转让土地使用权罪。

对于目前部分股权转让的特殊行为在法律规则与解释上没有明确定性的情况下，应当参考法律原则与最高法相关案例。

从法律原则上来说，“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”、“限制类推”都认定如无明文定性的行为都不属于犯罪行为，如果权力没有边界，市场主体就会囿于自身风险无法进行生产经营。

刑法作为法律的最后一道屏障，具有天然的谦抑性，对于部分转让股权的行为边界如此清晰的情况下，根本无法扩大解释为属于转让土地使用权的行为，遵循刑法罪刑法定的基础上更加不应当将此行为类推解释为不利于被告人的“非法转让土地使用权”行为。最高法民一庭《民事审判指导与参考》发布的房地产指导性案例（一）（(2013)民一终字第138号）也是部分转让股权，其中甚至明确指出“本院认为，公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系”。这也证明，部分转让股权与土地使用权转让有着明显的边界，不应当认为部分股权转让等同于土地使用权转让。

从法秩序相统一而言，如果将刑法中的非法转让土地使用权等同于部分的股权转让，则严重破坏了现代企业法律制度,更破坏了作为公司法的核心根本制度,即"股权自由转让"制度，也让公司的独立法人人格权荡然无存，极大的损害了法律的严肃性与完整性。

著名学者江平曾就前述薛惠玶与陆阿生等委托代理合同纠纷一案（(2013)民一终字第138号）为例表达过观点：“从法律上讲，股权转让是完全自由的，而土地使用权转让则是有限制的。绝不能把土地管理法关于土地使用权转让的程序和规定，与公司法里关于股权转让的程序和规定混为一谈。股权的变更原属公司内部的权利变更，公司作为有独立法人人格权的主体不会因股权变更而变更”。《八民会议纪要》认为城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，在现在的背景下，合同继续有效都不会损害国家利益或者社会公共利益，“举轻以明重”，其就更无刑法意义上法益的侵害了。

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