【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除 。来源： 刑事法譚 作者：邓自华
《刑法修正案（十一）》明确了传统刑法理论认为事后不可罚的“自洗钱”是洗钱罪的行为类型，行为人在实施毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪后，又掩饰、隐瞒其上述犯罪所得及收益的来源和性质的，构成“自洗钱”类型的洗钱罪。由此在实务中引发的问题是，行为人在被办案机关控制后如实交代资金去向的，在“自洗钱”犯罪中能否成立“准自首”？一方面，《刑法》第六十七条第二款规定，被采取强制措施的行为人和正在服刑的罪犯，只有如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，才能成立“准自首”。而《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《自首立功意见》）第三条第二款规定，行为人如实供述的本人其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联的，应认定为同种罪行。因此，从规范层面而言，“自洗钱”与上游犯罪是否属于“在法律、事实上密切关联的”，直接影响该罪名“准自首”的成立与否。对此，《人民法院报》2023年5月18日刊载了陈伟、廖月老师的文章《自洗钱犯罪能否成立“准自首”的规范判断》，该文认为，“自洗钱”与上游犯罪之间“在法律、事实上密切关联”，故即使上游犯罪的本犯对司法机关尚未掌握的“自洗钱”行为如实供述，也不构成“准自首”。
首先，“在法律、事实上密切关联”应予严格把握。《自首立功意见》第三条第二款虽然规定了行为人如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪“在法律、事实上密切关联”的，不认定为“准自首”条款中的“本人其他罪行”，但“在法律、事实上密切关联”应作何种具体理解，仍存在一定模糊性，不应予以概念化、模糊化、主观化认定。《人民司法（应用）》2011年第21期刊载了聂慧苹、陈芳的《论准自首中如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行——兼论巨额财产来源不明罪的自首问题》，其中主张：“犯罪构成作为定罪标准，不同的犯罪有各自不同的具体的犯罪构成要件，但是，为保证刑法法网的严密，有的犯罪之间，尽管罪名不同，但却存在罪行的交叉、甚至重合。在认定刑法分则个罪时，不同犯罪之间的区别主要体现在犯罪的客观方面，尤其是类罪之间，因此，法律上、事实上密切关联更多的发生在犯罪客观方面存在交叉和重合的犯罪之间。”（《人民司法（应用）》2011年第21期，第58页）我们认为，上述观点是正确的，所谓“在法律、事实上密切关联”，应理解为犯罪构成要件——尤其是客观构成要件——的交叉与重合。上下游犯罪虽在日常意义上具有较为紧密的联系（否则无法称之为“上下游犯罪”），但因其构成要件之间并无交叉或者重合，故不应认定为《自首立功意见》中的“在法律、事实上密切关联”。在此基础之上，行为人的人身自由虽被控制，但在司法机关尚未掌握其“自洗钱”的情况下，如实主动交代的，应当认定为“准自首”。其次，允许“自洗钱”犯罪中成立“准自首”，更符合公平原则。在《刑法修正案（十一）》施行之前，理论界和实务界均较为统一地认为，“自洗钱”属事后不可罚行为，在立法予以明确后，又不得不从法益侵害的独立性、客观行为的独立性等角度来论证其作为独立罪名的可罚性，想方设法将其与上游犯罪区分开来。我们认为，如一方面在定罪时强调其与上游犯罪的异同，另一方面在认定“准自首”时又强调其与上游犯罪的“密切关联”，对行为人而言并不公平。
最后，允许“自洗钱”犯罪中成立“准自首”，符合自首制度的设立目的。毋庸多言的是，刑法中之所以规定对自首的行为人可以从轻、减轻甚至免除处罚，系基于自首行为本身可以体现出行为人人身危险性的降低，同时行为人的自首行为也能显著节约司法资源。在“自洗钱”及上游犯罪中，犯罪所得及其收益的流转过程往往可以较为复杂，如果行为人不主动交代，办案机关查清资金或者资产流转过程可能需要耗费较多的司法资源，甚至根本无法准确查清犯罪所得及其收益的去向，进而导致行为人是否存在“自洗钱”行为可能都处于一种存疑的状态。例如，在受贿案件中，因行为人收受的往往是现金，故在调查犯罪所得去向时，部分行为人以“用于个人和家庭花销”应对，则对于该部分资金是否存在“自洗钱”行为及其实际去向，往往难以查清。因此，行为人因毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等上游犯罪被办案机关控制后，能够主动交代办案机关尚未掌握的资金去向及具体流转过程，且该资金具体流转过程涉嫌“自洗钱”的，行为人的主动交代行为能够体现出其人身危险性降低，同时也能够在“自洗钱”犯罪办理过程中有效节约司法资源，故在该种情形下认定行为人构成“准自首”，符合自首制度设立的初衷。综上，我们认为，行为人因涉嫌上游犯罪被办案机关控制后，主动交代办案机关尚未掌握的“自洗钱”事实的，该“自洗钱”与上游犯罪不属于“在法律、事实上密切关联”，依法可以成立“准自首”。
夏溶律师
