有见解认为，既然《婚姻法》等法律已废，那相关司法解释就应一并废止。笔者认为，立法者只废止《婚姻法》等九部法律及其法律解释，而不当然宣告司法解释的“死亡”，不仅于实践上有益，而且也有法理基础。 

一方面，民法典不一概废止司法解释是由司法解释的特征决定的。首先，大量司法解释的解释对象其实是多元的：不仅包括已被《民法典》第1260条废止的九部法律，而且还涉及到《专利法》《保险法》等民事特别法，《道路交通安全法》《建筑法》等综合性单行法，以及《民事诉讼法》《刑事诉讼法》等程序法。即便是《合同法解释（一）》《合同法解释（二）》《物权法解释（一）》等这类只是根据《合同法》《物权法》等单一法律作的解释，其具体内容也超越了《合同法》《物权法》等单一解释对象的范围，而涉及到管辖、当事人、诉讼费用等程序性规范。解释内容及其根据的多元化说明司法解释具有综合特性，无法直接与第1260条列举的九部法律完全一一对应。正是由于司法解释与法律间并不必然存在皮与毛的一一对应关系，我们自然就无法依民法典得出司法解释应一律废止的结论。 

另一方面，民法典虽在形式上废止了九部法律，但绝不意味着这九部法律的内容在实质上会因法典的生效而完全成为历史。民法典立法定位为编纂，因此，作为司法解释之解释对象的《婚姻法》等九部法律的多数规定已被吸收到了民法典，或经过适当但无实质变化的修改后被延续到了民法典中，“名亡实存”，故我们不能割裂民法典与《婚姻法》等法律间的承继关系，进而也不能单依第1260条推论《婚姻法》等的司法解释将一律废止。

在识别既有司法解释的效力问题上，笔者建议采类型化方法，先识别司法解释规定的性质，再作个别判断。

首先要从性质上将司法解释区分为程序性规定（含证据规定）与实体性规定。基于实体法定位，民法典不将程序问题作为规范重心，故司法解释中的程序性规定原则上不会受到民法典的影响。但民法与民事诉讼法却有内在联系，因此当民法典已对司法解释中的程序性规定作了新规范时，该解释规定就应基于新法优于旧法的逻辑而废止。比如，在出生与死亡时间的证明上，《民法典》第15条已改变了《民通意见》第1条的认识，故该条解释就应废止。

然而，以民法典来否定既有司法解释中的程序性规定时须极为慎重，不能随意扩大理解。比如，《民法典》第178条与《人身损害赔偿解释》第5条的关系较为复杂，并不必然构成冲突，故我们尚无法依《民法典》第178条而当然废止《人身损害赔偿解释》第5条。

实体性规定可进一步分为解释性规定与创设性规定。区分标准在于该规定能否从既有法律，尤其是《民法典》第1260条列举的九部法律中找到依据。

当确定了司法解释所解释的具体法律条文后，我们可依“皮之不存毛将焉附”的逻辑作判断，即如司法解释规定所解释的法律条文已被民法典废止或实质性修改，那该解释性规定就应被一并废止或修改。这里所言民法典对既有法律规定的修改或废止须是实质性的，而不能简单从形式上作判断。比如，《担保法解释》第39条有关“借新还旧”时保证人责任的规定是对《担保法》第30条的解释，且《担保法》第30条未被合同编的保证合同章所继承，但这仍不意味着第39条就应废止。因为《担保法》第30条在实质上已被总则编民事法律行为章的第149、150、154条所吸收，因此《担保法解释》第39条仍可基于《民法典》第149条等获得其正当性，进而继续有效。

与解释性规定主要依其解释对象来判定其命运不同，创设性规定因是对立法的续造，在既有民事法律中并无具体规定可以依靠，而只能求助诚信、公平等基本原则，甚至是立法精神获得证明，故对创设性规定的效力就须对照民法典的立场慎重判断。如民法典已对既有的创设性规定表明态度，那效力问题便不言自明。然而，难题在于，一方面，民法典可能会对既有司法解释，尤其是某些创设性规定的存废保持沉默；另一方面，立法者从未公布正式的立法理由书，逐一展示对既有司法解释规定的具体立场，因此对这些民法典并未明确涉及的实体性规定的效力判断就颇为棘手。

依《关于司法解释工作的规定》的规定，司法解释，尤其是司法解释中的创设性规定主要是根据立法精神制定的，故我们应依民法典的立法精神来识别其效力。

有些司法解释规定虽未被民法典明确废止，但却已背离立法精神，故在民法典生效后就不能让其继续有效。比如，《民通意见》第170条明显违背民法典所倡导的平等保护精神，应予废止。

依立法精神识别司法解释之效力的难题在于如何确定司法解释所依据的“立法精神”。因民法典的立法宗旨和立法理念存在多元性，故单凭立法精神作判断时就可能会出现分歧。为此，有论者提出在立法精神不明时应推定立法者对相应司法解释持否定立场。但笔者认为，此时原则上应继续肯定司法解释的效力。这一结论是由民法典的立法定位和司法实践的需求决定的。

文章来源自网络，若有侵权请联系删除。