如何认定侵犯商业秘密罪的“重大损失”

据《刑法》第 219 条，侵犯商业秘密罪是结果犯, 即行为人实施的侵犯商业秘密的行为, 只有给商业秘密权利人造成了“重大损失”才能定罪处罚。因此是否“给权利人造成重大损失”对侵犯商业秘密行为罪与非罪的认定起到重要作用。但商业秘密本身具有无形、易失的特点，这个“重大损失”到底应该如何认定呢？

《刑法》第209条：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条：侵犯商业秘密涉嫌下列情形之一的, 应予追诉:（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第17条：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

两高《关于审理侵犯犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条：给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的, 属于给商业秘密的权利人造成重大损失, 应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。

《反不正当竞争法》（2017）第17条：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

《专利法》（2008）第65条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

根据上述规定,我们对于权利人因商业秘密被侵犯而遭受损失的数额主要参照三种计算方法：权利人利益损失、侵权人的非法获利以及商业秘密的商业价值。

这三种方法有适用的优先次序，即只有在依据前一种计算方论侵犯商业秘密罪中“重大损失”计算范围的确定现行法律法规并没有对重大损失的计算范围作出明确的规定，下面我们分析这几种计算方式：

 权利人利益损失是指以所有人或使用人应得或可得利益的减少额来确定其利润被不法侵犯后所减少的数额。我们认为，权利人因违法行为所遭受的市场竞争利益的损失额，是对《刑法》第219条规定中“重大损失”的直接解读。参照权利人利益损失能够直观的反映出权利人权利受损害的程度，故实践中，如能计算出具体损失数额，应当优先参照此标准。

在我们承办的王某侵犯商业秘密案中，侵权人王某作为某公司的经理，在明知公司对客户资料、售价信息等已采取保密措施的情况下，违反合同义务将客户转移至另外一家公司，并对他们销售产品。经有关机构鉴定，王某的行为给涉案公司造成60余万元的损失。法院认为被告人的上述行为侵占了涉案公司原本拥有的市场份额，削弱了该公司的竞争优势，因此可以将该公司减少的利润损失作为“重大损失”的数额来认定。

实践中，司法机关可以通过核查权利人的账目或调查市场产品销量变化的手段来确定损失的具体数额，且从理论上看，按照权利人利益损失认定侵权数额也是最符合逻辑的。具体可以按照权利人减少的销售量乘以每件侵权产品的合理利润所得的数额来计算重大损失；在权利人减少的销售量难以确定时，则按侵权产品销售量乘以每件专利产品的合理利润所得的数额来计算重大损失。

非法获利又被称作犯罪所得数额，是审判机关审理经济犯罪案件常用的评价标准。因涉及商业秘密的案件通常比较复杂，通过直接认定权利人损失来确定损失数额往往难度比较大。事实上，侵权人是通过抢占权利人市场份额的方式使其利益受损，在这种情形下，侵权人的非法获利额与权利人的损失额也相差无几，故学界较多学者提出“侵权人非法获利说”，并将其作为“权利人损失说”的递补标准，它的基本原理是“你之所得就是我之所失”。实践中主要有以下四种主要认定方法：

（1）侵权人在侵权期间获得的利润；

（2）侵权人侵权数量与销售利润的乘积；

（3）侵权人销售收入减去权利人的成本；

（4）侵权人获得的转让费。

在商业秘密的背后，往往是权利人在研发过程中所投入了相当的人力、物力，商业秘密具有经济价值是不言而喻的，而商业秘密的价值性通常表现为它能给权利人带来多大的经济利益。实践中，司法机关通常主要以市场价值、研发成本、许可费来认定“重大损失”，并以此来确定权利人遭受损失的程度以及行为人的行为是否已经构成犯罪。如蚌埠市西市区人民法院审理的朱某等侵犯商业秘密案中, 被告人朱某等利用工作之便获取了原告的新技术的工艺流程和配方， 后开办工厂并以权利人名义销售侵权产品。法院最后以权利人的全部研发费用计算了“重大损失”。具体如下：

（1）商业秘密市场价值。其是指商业秘密受侵犯时的评估值。以市场价值来认定“重大损失”是一种简捷有效的方法，因为只要有关机构出具的评估材料真实有效，那么审判机关就能据此定罪量刑。

（2）商业秘密的研发成本。以商业秘密的研发成本间接认定“重大损失”的数额，在实践中比较容易操作，因为权利人通常会把成本、利润等数据记录在册。如某侵犯商业秘密案中，王某作为北京某网络公司的员工，多次非法获取该公司采取保密措施进行保护的相关技术材料，并自拟其他公司名义在网络上公开售卖。法院认为，由于在该案中网络公司的损失以及王某的非法获利均难以确定，最后依法采纳了公诉机关提出的根据研发成本来确定损失额的建议。

（3）商业秘密的技术许可费用。这种计算方法实际上参照了侵犯专利权的损害赔偿额的计算方法。其合理性在于，商业秘密和专利的权利人都有许可他人使用以获得相应报酬的权利。如在某侵犯商业秘密案中，被告成某将原公司不得复制的机床设计图纸纸复制带出，以技术入股方式，与无锡某机械公司合作生产气流机。侦查机关委托相关机构鉴定证实涉案图纸的技术许可费81万元。一审判决认为成某的行为符合《刑法》第219条的犯罪构成要件，但根据公诉机关提交的证据材料无法估算原公司的损失数额，所以只能以许可费用81万元认定损失数额。成某不服判决，提出上诉，二审法院适用相同法条和计算方法维持了原审判决。