网贷平台拆分自有债权放贷是否涉嫌非法集资

传统的 P2P 网络借贷平台只是为借款人和出借人提供中介服务，对借款人提供资料真实性及资格进行审核，其本身不会触碰借贷资金，也不会参与借贷双方交易过程。这种传统模式在具有完善的信用体系原生地发达国家保持良好，并没有突破中介性，借贷双方能够正常履行借贷合同约定义务。不动客户资金，不对客户融资行为承诺担保，这是 P2P 应当遵守的底线。

而在我国，个人信用体系尚未成熟，加之P2P本身次级债的性质，无法保证的借款人质量，致使借款逾期率居高不下，出借人资金的安全性大大降低，就会出借人缺乏投资积极性，引发流动性等一系列问题。所以传统P2P网络借贷模式在国内产生了异变，踩着底线运行，但他们是否够罪还得看具体的情况。

2014年银监会就明确表示，P2P机构不能持有投资者的资金，不能建立资金池。P2P 平台严守中介位置的话是绝对不能触碰客户资金的。2015年《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(银发〔2015〕221号，以下简称《指导意见》)已明确互联网金融的从业机构要建立“客户资金第三方存管制度”。即在第三方支付平台或银行设立托管账户的同时再设立二级账户，每个投资人的充值资金和收益都进入相对应的二级账户，借款人的借款也进入相应的二级账户。整个资金的流动过程是透明的，投资人的资金都是从自己的二级账户中直接流入借款人的二级帐户，平台是无法接触到资金的。实际上，包括团贷网在内的P2P平台实际上都已经建立了建立客户资金第三方存管制度（银行担任网络借贷资金的存管人，不应被视为对网络借贷交易以及其他相关行为提供保证或其他形式的担保。存管人不对网络借贷资金本金及收益予以保证或承诺，不承担资金运用风险，出借人须自行承担网络借贷投资责任和风险），但很明显这样的做法也没有阻止平台“暴雷”。

其主要原因是平台的控制人自己或委托他人做虚假标。虚假标不是真正的借款人发布的标，而是平台的控制人通过虚构借款人、借款需求的方式，在平台上招标，获取资金后用于平台控制人自己的实体企业。这次的团贷网，正是融资后的资金除支付利息奖励之外都用于了控制人的环保设备投资公司派生科技，还有此前“平海金融”的控制人用所融资金投了三千多万购买门面。

今天我们分析另一种特殊模式的够罪问题：平台的经营主体（通常为P2P平台的实际控制人、财务负责人或平台的其他相关人）直接与借款人签订借款合同，取得相应债权，再把债权按金额、期限打包错配、分散给投资人购买。这种模式下借款人与投资人不直接签订合同。而且债权转让通常会将长期借款拆分成短期借款进行期限的错配。因此平台必然要构建资金池，归集资金匹配借款人。这种模式的典型代表就是“宜信”，2017年盛行的现金贷，多就是以此种模式实现P2P与现金贷平台的资金对接。

与此前的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》所鼓励的是传统的P2P纯粹信息中介模式不同，这种特殊模式是P2P发展初期留下的产物，解决了在平台发展初期资金需求难以匹配的问题，而在现在的监管条件下，问题暴露的越来越多，属于被明文禁止的模式，但这种模式是否是否涉嫌非法集资？

根据《刑法》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律》等法律规定，认定非法吸收公众存款，必须同时具备四个条件：1、非法性：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2、公开性：通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3、利诱性：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；4、社会性：向社会公众即社会不特定对象吸收资金。国家设置非法吸收公众存款罪，主要打击的就是集资人融资的过程。如果同时具备上述四个条件的，如无其他规定，就应当认定为非法吸收公众存款罪。

传统的P2P如果涉嫌非法吸收公众存款罪，犯罪模式一般是“自融”的方式，比如自己是以借款人的名义向投资人借款，然后再将资金拆分出借借款人，这里面平台以自己的名义向多数投资人集资、借款就会归类为非法集资行为。之后其将资金用于自身项目的运营，还是用于放贷并不会影响行为的定性。

但在特殊模式里，是先产生了债权，再由投资人购买债权，P2P平台是一个债权转让人角色。笔者认为这其中并没有一个明显的集资过程，也是符合合同法和相关民法的规定。所谓的资金期限错配，其实是P2P平台对自己合法债权的二次分配，其自己承担相关风险，如果其将相关的产品出售给投资人，在释明风险的前提下，投资人理论上应该对自己的投资行为承担风险评估责任并承担盈亏后果，因为投资关系和借贷关系很明显是两种不同的关系。虽然监管部门可能基于《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》关于平台不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金的规定，将上述行为定义为违规的“变相归集资金”，但这也只属于一种违规操作，至于是否涉嫌非法吸收公众存款，重点还要看平台是否承诺了还本付息。

如果在这种模式下的P2P平台，对投资人承诺了还本付息（包括债权回购、与借款同性质的保本付息承诺等），那么根据相关法规，以销售产品的名义承诺，回购，还本，返本销售的，可以视之为一种非法集资行为。

而根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，如果平台有虚构债权的行为，同时还承诺还本付息，那就是会被认定为不具有发行销售商品、提供服务的真实内容，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的行为，从而被认定为非法吸收公众存款。但如果并未发生虚构债权的问题，仅仅是资金、期限错配的问题，即便有风险备付金或保本承诺，此种行为可能更多只是属于违规运营的问题。

此外，假标自融是否就涉嫌集资诈骗的问题也不能一概而论。根据2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，并结合当前很多问题网贷平台经济介入后，发现假标自融问题的不在少数，但却多数以非法吸收公众存款罪立案，原因是虚构标的和资产造假并不能直接等于集资诈骗罪，多数平台虚构标的，目的在于大规模融资而非直接的非法占有，而无法直接认定集资诈骗罪中的非法占有目的。所以当前网贷平台爆雷案中，虽然存在虚构标的和资金无法兑付的情形，但往往难以认定为一种集资诈骗，而是非法吸收公众存款行为，或者如当前团贷网案件公告的情况，部分行为能够确认非法占有目的，从而同时涉嫌集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪。