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盗版电影网站被控侵犯著作权罪的辩护思路

作者:郑夏律师时间:2019年03月18日分类:律师随笔浏览:1455次举报


观点 | 盗版电影网站被控侵犯著作权罪的辩护思路

作者|郑夏(江苏法舟律师事务所)

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近日,某案当事人通过申请注册域名先后设立了多个“知名港剧网站”,以加框链接的方式将获取的影片源发布在自己建立的网站上,并通过网站管理后台,链接至其他网站获取影视作品,以设置目录、索引等方式向用户推荐作品。原本是出于个人兴趣分享,但随着用户流量的迅速增加,面对高利诱惑,当事人最终选择通过联盟广告的方式获利数十万元。目前,该当事人涉嫌侵犯著作权罪被刑拘,该案尚处侦查阶段。


其实,单纯的链接只是一种网络技术,技术本身并不会侵害到数字作品的著作权,同时,一般设置链接的行为人不直接接触作品,所以对权利人不会造成直接侵权。但存在一种特殊情况,就是本案中行为人所设置的一种特殊链接(即深度链接),当用户打开设置于涉案网站网页上被链接网站的网址时,当前网页并不会发生正常的跳转,而是浏览器地址栏的网址没有任何变化的情况下,显示出被链网站的内容,这就会使得用户无法区分该内容的真实来源。也就是说,用户在打开这种深度链接时,基本上是无法感觉到当前网页的任何变化的,设链网站通过这种网络技术,使得用户的浏览器能够直接从被链网站的服务器上自动获取信息并显示在当前浏览的网页上,再结合加框技术,将被链网页的内容放进自己的网页,变成自己网页内的一个组成窗口,而不改变设链网站本身内容。


这种深度链接由于方便、快捷、真实无修改的特性,能更有利于作品的传播,使网络用户能更加便捷的获取所需信息,但也会侵犯到设链者、权利人和用户之间的利益。当前我国的许多网站的获利来源主要依靠广告,而深度链接的设置者可以控制调整页面中呈现的被链作品内容,使得用户在浏览或者播放作品的时候将注意力停留在设链者所提供的网页上,这种情况下,被链网站的广告播放量和点击率就会因此而减少。行为人设置深度链接的行为不仅侵犯了被链者的合法权利,还实际上地减少了被链者的收益。这正是法律规则的依据。


从辩护角度如何看待这种深度链接行为呢?


一、深度链接行为并非著作权法意义上的信息网络传播行为,著作权法意义上信息网络传播行为也与刑法意义上的并不完全一致。


行为人设置深度链接行为,有可能因为其帮助侵权者扩大其“信息网络传播行为”的损害范围而构成间接侵权,但其设链本身的行为并非著作权法意义上的信息网络传播行为。


在法律规定信息网络传播权之前,由于没有对互联网环境中的作品传播行为作出明确的定性,法院在解决相关争议时采用目的性扩张的方法进行法律漏洞的补充,明确作品通过互联网进行传播应受著作权法规制。




但根据《著作权法》第10条第1款第12项规定,“信息网络传播权”是“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。所以著作权法意义上的信息网络传播行为,其关键点在于作品的提供,让用户能够在选定的时间和地点获取作品,最为常见的方式就是将作品上传至服务器中,让用户能够通过网络途径浏览、下载获取。从技术角度看,设置深度链接并非提供作品,只是为用户搜索作品提供指引,充当信息中介。在行为人设置深度链接之前,这些作品就已经处于能够被公众在其选定的时间和地点获得状态,用户不通过深度链接也能够检索、下载获取到相关信息。同时,被链接网站的信息内容也无法被涉链者删改等任何影响。因此,深度链接行为实际上缺乏信息网络传播行为“提供”作品的要件,并不属于信息网络传播行为。


《刑法》第二百一十七条的规定,以营利为目的,未经著作权人、录音录像制作者许可,复制发行其电影等作品、其制作的录音录像制品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,构成侵犯著作权罪。但著作权法上的录音录像制作者权,属于邻接权而非著作权,这就让“侵犯著作权罪”的实行行为方式上实际指向了邻接权等,而非侵害著作权的行为。例如,行为人采集大自然中鸟鸣声,制作成录音制品销售的行为。根据我国著作权法,该录制行为并不属于创作,不会产生作品及著作权,而只产生录音制作者权。这种情况下,未经录音制作者许可,将其复制销售来牟利,依照著作权法的规定,属于侵害录音制作者权,而不是著作权侵权行为。但依照《刑法》第二百一十七条的规定,若行为达到情节严重,就可能构成侵犯著作权罪。


因此,深度链接行为并非著作权法意义上的信息网络传播行为,著作权法意义上信息网络传播行为与也刑法意义上的并不完全一致。不能仅从字面上来理解相关描述或术语的含义,


二、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“通过信息网络向公众传播”的行为应做限缩解释


我国刑法第二百一十七条所列行为方式包括:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”其中并没有涉及对信息网络传播行为的评价。




但2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)第十一条:“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第217条规定的‘复制发行’。”该解释突破了刑法对侵犯著作权罪的规定。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知(以下简称“意见”)第十二条又规定了:“发行”,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。


笔者认为,上述解释和意见中对“通过信息网络向公众传播”和“通过信息网络传播”的理解,如果仅参照字面含义,就变成了只要在网络上传播作品就可以构成侵犯著作权罪,显然是不合理的。应当结合著作权法中关于信息网络传播权的相关规定进行限缩解释,定义为著作权法意义上的“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”信息网络传播行为。对刑法用语的解读不能离开相关法律的规定,法律解释也必须在法律用语的逻辑含义之内进行,而不能随意超越。


三、关于行为人与侵权者主观上是否存在共同故意的问题


如果司法机关举证行为人在进行设置深度链接与上传者具有共同的犯罪故意,同时上传者因其情节严重构成了侵犯著作权罪,此时,行为人有可能因共同犯罪的帮助行为而构罪。


从辩护角度看,此时论证重点在于链接者与被链者的主观意思联络是否明确。有观点认为,如果被链接者没有采取相关禁止链接的技术保护措施,防范他人进行设置链接,就意味着他存在放任他人继续进行传播的心理;而链接者认识到被链接者没有采取必要的防范措施仍然进行链接的,其与被链接者具有同样主观意图。这时,他们之间是一种“心照不宣”,尽管还达不到明确的程度,但刑法中共同犯意的意思联络只是要求“有”,而不要求“明确有”,所以他们之间仍然存一种共同犯意联络。


我们认为,其实被链接者没有采取防范措施的原因不单单是故意,也有可能是出于疏忽大意、遗忘等等,显然这种过失情形下认定被链接者存在“放任他人继续进行传播的心理”是不妥的。此外,并没有法律规范强制被链接者必须采取防范措施、采取何种程度的防范措施。那么也就不能将其作为一项法律义务强加给链接者,从而利用这种的行为的责任归咎于被链接者。因此,辩方可以重点论证链接者与被链接者之间的犯意联络仍需要根据双方有无明确的意思表示以及客观方面因素加以判断,比如合作合同、来往的电子邮件、双方网站上的其他联络等等。然而,这些证据材料常常是缺失的。这意味着,共谋型的共同犯罪成立的可行性不大。


至于有控方观点认为的设置深度链接行为与直接上传侵权作品的行为具有刑法评价意义上的等价性,而且深度链接技术使得作品上传后的传播危害性扩大,据此认为深度链接行为构成侵犯著作权罪。对此,辩方要严格把握住罪刑法定原则,强调刑法的明文规定是定罪的唯一根据。对于法律没有明文规定的行为,即使某些行为与刑法规定为犯罪的行为具有类似的社会危害性,也不能通过类推或者类推解释以犯罪论处,所以该种观点是明显错误的。


综上,笔者认为上述深度链接行为如果在民事上连直接侵权都未能明确,刑法对其介入更应当坚持刑法的谦抑性和刑罚的最后性原则。辩护逻辑可概括为论证上述设置深度链接的行为并不属于信息网络传播行为,而信息网络传播行为又是构成侵犯著作权罪的要件之一,所以该行为并不构成侵犯著作权罪。



前检察官、政府办副主任。江苏联盛律所高级合伙人,法学硕士,联盛刑事专业委副主任,无锡律协辩论委副主任。荣获“无锡市优秀律... 查看详细 >>
  • 执业地区:江苏-无锡
  • 执业单位:江苏联盛(无锡)律师事务所
  • 律师职务:高级合伙人律师
  • 执业证号:1320220********71
  • 擅长领域:刑事辩护、取保候审、毒品犯罪、经济犯罪、职务犯罪