缔约过程往往伴随着大量的信息交互，其中充斥着各种各样的“表达”或“沉默”，种种表达与沉默究竟会导致何种责任？以凶宅买卖为例，司法实践与理论研究对此问题，至少存在违约、缔约过失、恶意欺诈与重大误解等多种解决路径。这些争论的本质涉及先合同信息风险的分配问题，对此，中国政法大学民商经济法学院于程远讲师在《论先合同信息风险分配的体系表达》一文中，梳理了缔约过程中的信息风险分配的三个层次，并解读了《民法典》总则编以及合同法上违约与缔约过失责任、欺诈制度以及意思表示错误之间的关系，以回应上述分歧。
一、 违约责任：先合同信息风险分配的第一层级
（一）法律拘束意思的区分功能
构筑缔约过程中的信息风险分配体系，首先要解决“什么样的信息可以得到合同保障”的问题，以此划定对当事人保护最为充分和严格的违约责任的界限。
成立违约责任的前提是合同双方当事人就相关事项作出明示或默示的约定，其本质是合同双方基于自由意思为自身设定义务，并且承担义务不履行的责任。这一本质特征具体体现为：一方面，并非每一个主动的表达都会成为合同内容的一部分，双方必须就相关信息达成契约意义上的“合意”，但此信息未必一定“真实”。若当事人对主动作出的错误说明知情，则构成恶意欺诈；若当事人不知实情，则仅引发违约责任。另一方面，作出表达的当事人就其提供的信息欠缺法律拘束意思。这具体表现为卖方可能会就标的物的信息提供咨询，但却未必愿意在合同中对全部信息进行约定并保证买方履行利益的实现。
（二）要式合同之下的“契外之约”
若导致当事人作出缔约决定的表达最终没有成为要式合同的条款，此时该表达的效力如何？对此法院面临两难选择：一方面，要式性具有的警示与保护功能，不允许合同当事人通过其他方式架空；另一方面，被误导的买受人应受保护，因为他正是基于对出卖人提供的错误信息的信赖而决定签订合同。对“契外之约”的效力认定，应基于法律行为解释理论回到对当事人法律拘束意思的探寻之中。
（三）违约责任：基于意思自治的分配方案
一旦某个在缔约过程中信息被认定为合同的一部分，当事人便需要为该信息的实现承担履行利益的保证。因此，此种责任的门槛是最高的：若要令当事人就某一信息承担履行利益的责任，则该信息必须经合同双方约定而成为合同的一部分，法律拘束意思由此成为判断约定是否存在的实质标准：第一，当存在法定或约定形式时，原则上推定当事人缔约阶段交换的信息仅供参考，而不具备法律拘束意思。第二，上述推定并非绝对，若当事人缔约时就某一情形进行了特别协商并从其协商过程中可得出双方有意就此达成合同约定的结论，则不能适用上述推定。
由此，违约责任构成民法典对先合同信息风险分配体系的第一个层级——当事人可以基于意思表示自主分配风险。
二、 恶意理论：先合同信息风险分配的第二层级
（一）先合同说明义务
先合同说明义务是在缔约过程中各方当事人都应如实说明的，且对另一方当事人缔约意思的形成明显具有重要意义的事项，同时根据诚实信用原则以及交易习惯，此种如实披露对另一方当事人而言应当是可以期待的。对于先合同说明义务的判断存在情事重要性与期待可能性的二重判断标准。
1.对缔约而言显著重要的情事
只有可能会造成合同目的不达或严重危及合同目的实现的情事是显著重要的，缔约双方原则上无须说明那些不具有显著重要性的事项。该规则在买卖法中集中体现为卖方有义务对显著影响标的物价值或使用性能的实质缺陷主动予以说明。基于此标准，司法实践在二手车交易中特意区分了“事故损害”与“微小损害”，卖方原则上仅对“事故损害”承担说明义务。在违约责任框架下，二者的存在都可能构成物上瑕疵，但是当车辆存在事故损害时，买方可以解除合同或请求替代给付的损害赔偿，当车辆仅存微小损害时则不可以。
2.合同相对方的合理期待
（1）信息优势的存在
合同相对方的合理期待表现为在当事人之间就缔约相关的重要事项存在一定信息落差。所谓信息落差需从两方面理解：从说明义务人的方面，潜在的说明义务人必须已经掌握该重要信息，其也可通过及时明确地告知对方自己并不掌握该信息而免责；从信息需求方的方面，其必须并未掌握该信息，即具备对此种信息的需求。
（2）特殊的信赖关系
虽然原则上当事人均应自行获取对己方而言重要的缔约信息，但若当事人之间存在某种特殊信赖，使一方当事人相信对方会对原本属于其自身风险范围的事项作出说明，则会提高信息需求方对于信息说明的期待可能性，产生更进一步的说明义务。合同双方的信赖关系越强，说明义务涉及的范围越大。
3.个人责任原则：动态系统的内在调节器
先合同信息风险分配的本质是个人责任原则与诚实信用原则的冲突，这一冲突以价值衡量的方式进行解决，这也是先合同说明义务所谓动态系统真正的“动因”所在。个人责任原则在规范意义上主要体现在以下三个方面：首先，某些属于合同当事人可以保有的信息优势或合同相对方自身应当承担的风险的事项，自始被排除出说明义务的客体范围。其次，个人责任意味着当事人原则上仅承担一般性的先合同说明义务，而不必“事无巨细”地主动披露一切有关情形。最后，个人责任原则还体现在先合同说明义务的确定仅以同类型合同的相对方的平均能力为标准，而原则上不考量个别当事人的具体信息需求。
4.小结：区分信息说明义务与信息获取义务
先合同说明义务的本质是在诚实信用原则与个人责任原则之间设定平衡点。在一般交易中，合同双方都仅对自身已经掌握的事项负担说明义务。同时，不能以“有过失即有责任”认定先合同义务的违反。对于那些一方当事人能够以较低成本获取的信息，另一方当事人无获取该类信息的义务。否则会对当事人造成过于沉重的压力，同时危害交易安全。
（二）恶意概念的信息风险分配功能
1.恶意与知情的关联
构成恶意，需要满足以下三个“知情”：第一，一方当事人知晓相关情事的存在；第二，一方当事人知道合同相对方不知相关情事的存在；第三，一方当事人知道合同相对方一旦知晓实情就根本不会订立合同或至少不会以同样条件订立合同。
2.主观恶意与说明必要性认识
说明必要性认识是连接恶意概念与先合同说明义务的桥梁。若一方合同当事人仅知晓缔约重要情况的存在，其隐瞒尚不足以导致恶意成立，他还必须对说明的必要性存在认识。以下三种缺乏说明必要性的情形均不成立恶意欺诈：首先，在买卖法中，对于可消除瑕疵，若卖方在交付之前已消除瑕疵，且商品价值不会因此而减损；其次，合同一方可能因为另一方行事的第三人（如代理人）已经知情，从而认为自己无须再向另一方本人作出说明；最后，若另一方当事人确已经知晓相关情事，或者任何一个通常的相对方在同样情形下都应知晓相关情事，则掌握信息的当事人有理由认为自己无须再作特别说明。
（三）恶意欺诈：诚实信用与个人责任的对抗协调
恶意概念的构造呈现两方面的特质：一方面，它明确区分“信息说明义务”与“信息获取义务”——交易中的个体原则上没有义务为交易的相对方获取对方需要的信息；另一方面，它又以“说明必要性认识”这一要素将法律对诚实信用原则与个人责任原则的均衡考量纳入其中。
恶意欺诈的核心问题在于，对意思自由的何种干扰应当得到救济，而这一界限是由诚实信用原则划定的。这决定了其与基于意思自治产生的契约责任存在根本不同，诚实信用原则划定的是双方当事人在交易过程中的底线。由此，恶意欺诈制度构成了民法体系对于先合同信息风险分配的第二个层级——基于诚实信用与个人责任原则的平衡考量。
三、 重大误解：先合同信息风险分配的第三层级
（一）基于诱因原则的损害赔偿责任
与恶意欺诈制度相比，重大误解的构成要件更多表现为对产生错误认识一方意思自由的单纯救济，该制度考察的核心在于“什么样的错误是可以撤销的”，由此产生了动机错误和性质错误的区分。法律允许表意人撤销基于重大误解作出的法律行为，但需要补偿对方因信赖该合同效力而承受的损失。
（二）重大误解：先合同信息风险分配的补充性修正
我国的重大误解制度中，只要表意人能够证明该错误确实存在，便可通过行使撤销权摆脱合同效力对自身的束缚。结合违约责任与恶意欺诈制度中对于信息风险分配的考量，重大误解对于信息风险的分配逻辑：法律一方面为表意人设置了相对于违约责任、恶意欺诈情形下更为宽松的条件以实现对意思自由的救济，但另一方面又通过设置表意人的损害赔偿责任来避免表意人滥用该权利。由此，重大误解制度构成了民法体系对于先合同信息风险分配的第三个层级——对当事人意思自由的兜底性救济。
四、 结论
缔约过程中信息风险的分配在民法中表现为完整的三层次体系，该体系以“合同约定、缔约信息、观点表达”划分合同当事人全部的信息交换类型。这一体系落实在具体法律制度上，体现为“违约责任+恶意撤销+错误撤销”的三层次救济体系。首先，在法律拘束意思的情形下，当事人应为其表达承担违约责任。其次，即便某一信息并未被合同吸纳，但若它对于对方当事人的缔约决定具有重大意义，则掌握该信息的一方应当对此在恶意欺诈制度下承担责任。最后，对于纯粹的观点表达，原则上作出表达的一方无须承担责任，但在某些情形下，法律仍然允许产生错误印象的一方以重大误解为由行使撤销权。
（文章摘自网络，若有侵权，请联系删除）
