（一）申请终止方角度的质疑与回应

1.质疑：申请终止方效率违约，以获得不正当利益

反对者认为，违约方解除权的理论基础为效率违约理论。如果允许违约方解除合同，则会激励效率违约，使得违约方不当获利，从而激励不道德行为。在我国学界和司法实务界没有接受效率违约理论、法官普遍欠缺法经济分析能力的背景下，承认违约方解除权没有理论根基。

2.对质疑的回应

适用效率违约理论有意义的案型主要有四种，即更高出价型、损失型、缓和型和使他人获益型。然而，通过比照其适用的具体类型可以发现，违约方申请司法终止权与效率违约的四种典型情形之间几乎没有重合，故我国《民法典》第580条第2款的规定并不意味着承认了效率违约理论，更不意味着违约自由，不会出现违约方据此不当获益和错位的行为激励。

（二）申请终止相对方角度的质疑与回应

1.质疑：破坏解除体系，不当损害相对方利益

反对者有以下观点：第一，赋予违约方解除权，将破坏违约责任体系，冲击实际履行的优先地位。第二，违约方解除权破坏了合同解除的体系，合同解除作为一种违约救济方式，理应由守约方享有。第三，违约方解除合同可能侵犯债权人利益，因为损害存在证明问题，损害赔偿可能无法全部填补到实际履行的财产状态；此外，合同解除后的损害赔偿请求权的范围在理论上有争议，按照信赖利益说可能会低于替代给付损害赔偿。

2.对该质疑的回应

首先，《民法典》第580条第2款规定的前提是坚持实际履行请求权的优先地位，因此不会引发上述第一点反对意见所担心的问题。

其次，合同解除的本质不应是违约救济，而是终止由合同产生的给付与对待给付。赋予当事人申请司法终止权，让其有机会从合同中解脱出来，以破除合同僵局，谈不上对合同解除体系的破坏。

此外，在实体法和程序法上，损害赔偿作为救济手段逐步完善。就损害赔偿的范围，债权人在解除合同后仍可主张履行利益赔偿，不解除合同并主张替代给付赔偿与解除合同主张履行利益赔偿，在通常情况下不存在差异，不会损害债权人利益。在债权人对于对待给付义务的履行享有特殊利益时，可通过限制司法终止权消除对债权人可能的不利影响。

（一）适用前提

我国《民法典》第580条第2款的适用前提是第580条第1款的三种除外情形，且同样只适用于非金钱债务。在发生第580条第1款第1项规定的事实不能和法律不能的情形时，债务人的给付义务直接消灭，而非产生抗辩权。

第580条第1款第2项前半句规定的为债务人专属性给付，债务人拒绝时，也引发给付不能；后半句“履行费用过高”属于实际上不能，此时债权人的给付请求权并不消灭，但债务人可以对债权人的给付请求主张抗辩权。

第3项规定中的合理期限必须结合个案具体认定，需要考虑合同的种类和性质、债务的种类和性质、交易习惯或惯例、当事人双方的意思等因素。在此项情形中，同样赋予债务人以抗辩权而债权人的请求权并不消灭。

针对一时性不能，债务人在不能期间内可以根据第580条第2款暂时性地拒绝履行原定给付，但同时构成给付迟延，应当承担给付迟延的责任。原则上不应依照第580条第2款裁判终止合同。

（二）司法终止的实体性限制

1.债务人申请终止合同

在此情形，应当坚持终止合同不得影响债权人合法权益，且尽可能避免债务人不当获得利益的原则，妥善衡量当事人之间的利益关系。虽然债权人原定给付请求权受阻，但当债权人对合同存续仍有利益的，法院或仲裁机构不得裁判解除合同。具体而言，其利益又可以包括债权人对给付请求权的“衍生品”享有利益和债权人对对待给付义务享有利益。

首先，债权人对给付请求权的“衍生品”享有利益主要体现在三个方面：一是代偿请求权，可类推适用《民法典》第390条关于担保物权物上代位性的规定。二是《民法典》第581条规定的第三人替代履行费用请求权。在第580条第1款第2项前半句情形下，如果可以由第三人替代履行，债权人可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。三是债务人的原给付义务存在担保时，应当考虑债权人作为担保权人的合法利益。在合同解除后，担保人原则上应该继续就债务人的价额返还义务与赔偿损失义务承担担保责任。

其次，债权人对对待给付义务履行享有利益。债权人负有对待给付义务，与给付请求权构成牵连性关系。当债权人的给付请求权消灭或产生可以对抗之的抗辩权时，债权人可能仍愿意履行对待给付。

2.债权人申请终止合同

如果债权人选择依照《民法典》第580条第2款申请终止合同，出于尽快解决纠纷的需要，法院或仲裁机构也应裁判终止合同。但同时应注意适用《民法典》第563条的例外情形，防止造成体系违反和价值判断的不妥当。对此，应重点考查对债权人解除权的限制，其主要包括以下情形。

（三）司法终止的程序性限制

《民法典》第580条第2款的适用程序可以类推适用《民法典》第533条规定的情势变更的程序。二者是我国《民法典》中仅有的两处司法解除的规范，均属于传统违约解除的例外，在程序上保持一致，符合体系强制和价值判断的妥当性。

为尊重当事人意思自治，司法终止也应适用第533条的再交涉程序。对于再交涉程序，应当认为其主要约束法院或仲裁机构而非当事人。与对方协商之前，当事人申请终止合同，法院或仲裁机构应当受理。在审理过程中应当先行调解，在双方协商仍不能解决纠纷之前，不得径行裁判终止合同。

（四）司法终止的法律后果

虽然我国《民法典》第580条第2款使用了“终止”一词，但应当认为，其与解除的法律后果没有差异，因此，合同司法终止的后果应当适用我国《民法典》第566条、第567条。合同终止，不影响违约责任的承担。关于合同终止的时间，原则上，应当适用《民法典》第565条第2款的规定，例外情形下，法院可以根据公平原则进行衡量。

（一）填补漏洞的可能途径

1.对我国《民法典》第580条第2款进行解释或类推适用

针对《民法典》第580条第2款无法适用于金钱债务的问题，就法律解释而言，第580条第1款的除外情形没有适用于金钱债务的可能。金钱债务不会发生事实上不能或者法律上不能；不适宜强制履行指的是人身性给付义务，金钱债务不能纳入其中；履行费用过高比较的是债务人的履行成本和债权人从合同履行中的获益。类推适用说混淆了给付义务和受领义务。“债务标的不适于强制履行”指的是给付义务。受领义务属于不真正义务，无法强制履行，也没有强制的必要。

2.类推适用我国《民法典》第1079条等规定

我国《民法典》第563条针对不定期的继续性合同，赋予了双方任意解除权，但针对定期的继续性合同，没有在通则部分做相应规定。对于继续性合同，当依照诚信原则不能苛求继续履行合同时，当事人要求提前终止合同，具有一定的正当性。在出现法律漏洞时，可以通过类推适用类似条款以填补。不过不赞同类推适用我国《民法典》第1079条，而应当原则上类推第1022条关于定期的肖像权许可使用合同、第899条关于定期的保管合同的相关规定。

3.适用《民法典》基本原则（第6条、第7条）

在司法实践中，部分法院通过适用公平原则、诚信原则，支持违约方的合同解除权，以化解合同僵局。这种做法有欠妥当。在我国法源体系中，第一位阶的“法律”不应包括基本原则，而只包括法律规则。类推因更能保证法律适用的确定性和妥当性，具有优先地位。抽象地适用公平原则、诚信原则，必然会带来法律适用极大的不确定性和法官裁量权的不当扩大。

（二）类推适用之路径

通过整体类推获得的继续性合同重大事由终止的规则，属于例外规则，在适用顺序上，应劣后于其他合同解除的规则。如果可以适用双方约定解除权、协议解除、我国《民法典》第563条规定的法定解除权、第533条规定的情势变更、第580条第2款规定的申请司法终止，以及我国《民法典》合同编分则及其他特别法规定的特别解除权等规范，应当优先适用。

法律适用必须采用“循序渐进的方式”。在保管合同、肖像权许可使用合同中，可以直接适用我国《民法典》第899条、第1022条。参照适用介于法律解释和法律续造之间，顺序上劣后于法律解释而优先于类推适用。与整体类推从若干规范中抽象出一般法律原则相比，个别类推将特定规则转用于类似的应当作相同评价的案型中，具有更强的确定性，论证负担更轻。因此，在处理继续性合同重大事由解除时，应当按照直接适用、参照适用、个别类推、整体类推的步骤，循序渐进，以求最大限度地降低法律适用的武断性。

（三）实质评价参酌之因素

能否类推适用，不是纯事实分析比较抑或形式逻辑的思维运作，必须进行利益衡量和价值判断，以求方法论上的诚实性。《九民纪要》第48条规定的违约方申请合同解除的条件，可以作为法院利益衡量时的参酌因素，但也有进一步细化和修正的必要。结合对已裁判案例的梳理，法官应参酌以下因素。

严格适用《民法典》第580条第2款不会引起激励效率违约、损害债权人利益等问题。在具体适用过程中，该款需要满足该条第1款的除外情形。如果债权人或者债务人对于合同存续仍有正当利益，法院或仲裁机构不应裁判终止合同。司法终止的程序，应类推适用情势变更的程序。此处的“终止合同”法律后果与解除合同没有差异。针对金钱债务或其他无法通过该条款解决的合同僵局，可通过对我国《民法典》第899条、第1022条的参照适用、个别类推乃至整体类推处理。在具体作业中，裁判者应充分衡量双方利益，谨慎进行价值判断，并应将权威式说理转变为商谈式说理，以增强裁判的法律效果与社会效果。

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