案件描述

本案系作轻罪辩护的案例，即同样的事实，公诉方认定的罪名轻重，辩护人根据事实法律，提出应当以轻罪名认为的辩护意见，维护被告人的权益。

辩护词

(刘某非法经营案-由非法经营罪改作销售伪劣商品罪的轻罪辩护案件)

尊敬的审判长、审判员：

山东法程律师事务所接受本案被告人刘某委托，指派我担任其辩护人，现在我依据庭审查清的事实和法律规定发表以下辩护意见，望法庭考虑和采纳：

首先，对刘某构成犯罪没有异议。

一、关于定罪问题，基于本案的事实，公诉机关对刘某以非法经营罪起诉是错误的，刘某在本案中只构成销售伪劣商品罪。

生产、销售假冒伪劣卷烟制品不成立非法经营罪

1、从立法目的、文义理解等方面分析，二者的犯罪客体不同，销售伪劣商品罪的犯罪客体是国家对产品质量的监督管理，非法经营罪的犯罪客体是工商市场管理秩序，制裁的对象不同，非法经营不应包括伪劣产品，对于生产、销售伪劣卷烟制品的行为不应认定为非法经营罪。

2、从法律条文的文义分析，我国刑法条文在对犯罪对象的立法表述中，都是指真实的物品，而非假冒伪劣物品。如在对走私、贩卖、运输、制造毒品罪、非法买卖枪支罪的表述中，毒品、枪支等都是真实有效的毒品、枪支，而非假的毒品、枪支。如行为人贩卖明知是假的毒品、枪支而仍予以非法出售的，则其行为不构成贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪。因此，从文义上理解，刑法规定的非法经营罪中的专营专卖物品应属货真价实的物品，而非伪劣商品。

3、再次，从逻辑学角度分析，虽然我国刑法对非法经营罪进行规定时，没有将专营专卖物品直接规定为货真价实的物品，但是根据逻辑学上真假关系的存在原理，法律对专营专卖物品的规定不可能同时存在真假二个关系的概念，故我们完全有必要将伪劣卷烟制品排除在非法经营罪中的专营专卖物品之外。

4、从法律文件的相关规定分析。《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》将假烟类案件适用法律分成了三类，即对生产、销售伪劣烟草制品的，明确规定应按刑法140条认定为生产、销售伪劣产品罪(见纪要一、(一));对非法经营烟草制品的行为定义为"未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产经营许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，有情节严重的非法经营行为的情形的;认定为非法经营罪"(见纪要三)。《纪要》的这一分类适用法律规定，仅将质量上不属于伪劣产品的真烟草制品，列入非法经营罪的制裁范围，而将假冒伪劣卷烟制品排除出了非法经营罪的制裁对象之外。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称法释(2010)7号)文件 ，在第一条中也是沿续了这一规定。

5、从法理分析，即使我们承认非法经营罪中的专营专卖物品包括伪劣产品，对于实施生产、销售伪劣卷烟制品的行为，也应认定为生产、销售伪劣产品罪而不能将之认定为非法经营罪。在生产、销售假冒伪劣卷烟制品犯罪行为中，生产、销售伪劣产品与非法经营之间的竟合关系，是一种法条上的竞合关系而非想象竞合关系。应当按照特别法优于普通法的处罚原则，认定为生产、销售伪劣产品罪。

(刑法中的想象竞合犯是指基于一个犯罪罪过，实施一个犯罪行为而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。而法条竞合则是指一个犯罪行为，因为刑事法律的错综规定，以致同时违反数个刑法法律条文(数个法条在内容上存在重合或者交叉)，但又适用其中一条，而排除其他条文的适用的情形。二者的区别在于1、想象竞合犯所触犯的法律条文之间不存在内容上的包含关系，法条竞合则存在包含关系;2、在处罚原则上，前者适用从一重处罚的原则，而后者适用的则是特别法优于普通法的原则。对生产、销售伪劣卷烟制品而产生的生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪而言，二者在法条内容上存在着包含关系应当认定为法条竞合关系。生产、销售伪劣产品罪是特别法，非法经营罪是普通法，对此也应认定为生产、销售伪劣产品罪，而非非法经营罪。)

6、即使按照竞合犯的从重处罚原则， 上述二罪的起点刑都是拘役，但是销售伪劣商品罪最高可至无期徒刑，比较而言，销售伪劣商品罪量刑高于非法经营罪。至于那种在两种罪中分段比较量刑而选择重罪名的作法，是错误的，违反了刑法的量刑原则，破坏了刑法实施的统一性和完整性，将出现在同一个案子中基于同一个犯罪事实但由于涉案数额不同而不得不使用两个罪名的情况。

二、关于量刑的辩护

1、刘某一贯表现良好，如实供述自己的罪行，认罪服罪态度很好，历史上无其他违法犯罪劣迹，还有捐助社会公益的情节，说明其社会素质尚可，具备酌情从轻处罚情节。

2、最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称法释(2010)7号)文件第三条中关于以卷烟支数来认定情节特别严重的规定，不适用于本案。

按照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对被告人有利的，适用新的司法解释。这说明，刑法量刑中对司法解释的适用还是依照从旧兼从轻的原则。法释(2010)7号)文件于2010年3月26日施行，而刘某在本案中的犯罪发生2010年1月份之前，2010年3月26日之前的关于卷烟制品犯罪的司法解释有两个，即：

(1)、《"两高"关于生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2001〕10号

(2)、2003年发布实施的《两高关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》

上述两个文件都没有关于以卷烟支数来认定情节严重或者特别严重的规定，所以在本案中，不能以认定卷烟支数来作出对刘某不利的量刑认定。

3、刘某在本案中涉案销售数额为5万余元，刚过销售伪劣商品罪的立案标准，按照刑法第140条规定，应当处二年以下有期徒刑或者拘役，再考虑在该罪名二年以下有期徒刑的犯罪数额包括5万-20万元，按照相应的递进比例，对刘某应当在6个月有期徒刑以下量刑。

即使按照刑法第225条的非法经营罪来对刘某量刑，5年以下有期徒刑的涉案数额为5万-25万，按照数额同刑期相应的比例，也应当在1年以下量刑。

4、与同案犯相比，按照销售数额，刘某销售5万余元，而其他三人销售数额都在6万余元，因此，对刘某的量刑应当低于其他三人。

5、综合看刘某的犯罪情况，考虑他的认罪悔罪态度，属于犯罪情节轻微，不至于再继续危害社会，可以适用缓刑的情况，建议法庭依法对其适用缓刑。

综上所述，请法庭考虑和采纳以上辩护意见。

此致

XX人民法院

辩护人：张　健

山东法程律师事务所

二○一○年八月三十一日