李永尤律师
关键词：搜查出来的毒品 未遂/既遂
基本案情：在本律师近期办理的一件贩卖毒品案中，办案民警在被告人的住宅中一隐蔽的住所搜查出250.4克烟粉。
本案争议焦点：搜查出的250.4克烟粉应当按贩卖毒品罪未遂还是既遂？
本律师认为，从搜查出来的250.4克烟粉，不构成非法持有毒品罪，而构成贩卖毒品罪；但是该250.4克烟粉应当是贩卖毒品罪的预备阶段，至多是贩卖毒品罪的未遂。理由如下：
首先，搜查出来的250.4克烟粉应当认定为贩卖毒品的数量。根据《昆明会议纪要》第二条罪名认定问题：“对于从贩毒人员住所、车辆等处查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品”的规定，该搜查出来的250.4克烟粉应当认定为贩卖的毒品的数量。但是对于从贩毒人员住所搜查出来的毒品，应当认定为贩毒罪的预备，还是未遂，抑或是既遂的数量，《昆明会议纪要》没有明确说明。因此，需要从其它方面去认识、去论证。
其次，根据刑法相关规定，搜查出来的250.4克烟粉应当认定为贩卖毒品罪预备的数量。250.4克烟粉明显是肖XX购买来的。从烟粉存放的位置以及交易情况看，肖XX明显没有找到买家，毒品远未进入流通环节，属于为贩卖毒品做准备的环节。根据刑法第22条第一款“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。” 的规定，该250.4克烟粉应当认定为处于犯罪准备，未到实行阶段，应当认定为贩毒罪（预备）的数量。
清华大学刑法教授张明楷教授认为：
1、将为了出售而购买毒品的行为认定为贩卖毒品的实行行为乃至既遂，就是不合适的。因为这种行为的危险并没有达到贩卖毒品罪所要求的危险程度。【《刑法学(下）》，第五版，法律出版社出版，第1141页第22-23行，相关书页内容附后】。
2、对于尚未出卖的毒品，不应计入贩卖毒品罪的数量【《刑法学(下）》，第1143页倒数第一行】。
3、行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的，宜认定为贩卖毒品罪的预备行为【《刑法学(下）》，第1147页第6-7行】。
结合刑法第22条第一款的规定和张明楷教授的论述可知，对于该250.4克烟粉，应当认定为贩卖毒品罪（预备）的数量，根据刑法第22条第二款的规定，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
最后，根据刑法贩卖毒品罪既遂的相关学说以及司法实践，该250.4克烟粉不能认定为贩卖毒品罪既遂的数量，至多只能认定为贩卖毒品罪未遂的数量。
张明楷教授认为：贩卖以毒品实际转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不宜认定为既遂【《刑法学(下）》，第1147页第4-6行】。
同样，中国人民大学赵秉志教授也持有相同观点【《当代刑法学》倒数第7-5行】。
在司法实践中，中国法院网在2013年10月31日的文章以及浙江省慈溪市人民检察院于2009年10月12日在新浪网发表的文章同样认为，贩卖毒品罪应当以交付为既遂。
综上，从贩卖毒品犯罪分子的住处搜查出来的毒品，一般应当按照贩卖毒品罪预备处理，在司法实践中，很多法院按照贩卖毒品罪既遂进行判决是错误的。