追偿权纠纷----一审未支持实际施工人向承包人返还垫付费用，二审改判支持全部垫付费用

律师观点分析

案情简介：
上诉人(原审原告):安徽XX公司，住所地安徽省池州市青阳县

法定代表人:方XX，该公司执行董事兼总经理，

委托诉讼代理人:王X，安徽XX律师。

被上诉人(原审被告):杨X，男.

上诉人安徽XX公司(以下简称XX公司)因与被上诉人徐XX、杨X追偿权纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院(2023)皖1702民初3127号民事判决，向本院提起上诉,本院于2023年12月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求:

请求撤销一审判决,依法改判二被告向原告支付71081.8元。

事实与理由:

一、关于管理费问题。

1、虽然原告承包案涉工程后,违法转包,但是系原被告意识自治,双方真实意思表示,被告杨X在一审庭审中也再次确认与原告约定了按工程总价款的8%支付管理费。2、依据公平原则,原告前期制作标书,利用大量人力物力进行招投标。中标后为开展工作垫付8万元保证金,在工人工资不能妥善解决的情况下,垫付24余万元工人工资,工程烂尾后,积极安排人员进行收尾并垫付76000余元材料费和工人工资,并对部分不合格工程进行返工,工程结束后进行检测、制作决算报告、垫付资料费、决算费等,案涉工程没有原告是不可能竣工验收合格的,根据《中华人民共和国最高人民法院民事裁定书2021最高法民申5161号》“本案中,中XX公司承包案涉项目后并未进行施工,而是违法分包给中XX公司等主体进行实际施工,并以相关部门最终审定结算价的78%作为最终结算价收取相关的管理费用。针对管理费的问题,应在查明中XX公司是否存在管理的基础上结合本案具体情况依法公平合理处理。如果中XX公司参与工程管理,则可根据参与工程施工管理协调程度等具体情况酌情支持一定的管理费。”的裁判要旨,应支持原告诉请的支付管理费的请求。

二、原告垫付的工人工资为 245600元,而一审认定为206000元,明显为事实错误。首先被告徐XX向原告出具借条,确认借了原告 246000元发放工资并承诺在后期工程款下来后予以扣除,其次根据原告提供的XX建设银行单位客户回执也能计算出原告垫付了245600元,一审认定为 206000元明显错误。

三、一审法院认为垫付工人工资后2日扫尾工程尚未开始,只是臆断,没有事实依据。实际上,2021年10月份该工程扫尾工作已结束,工人工资是前期拖欠的一直未给付,应临近年关,大批工人前去池州市人力资源社会保障局后经协商,原告垫付了工人工资。临近年关,原告将收尾工资支付完毕完全符合常理,且事实上被告徐XX在打借条时已预见后期会发生收尾,所以承诺工程后期由原告代建的材料和人工有其承担。

四、原告为案涉工程支付了1500元决算费,因由二被告承担。

综上所述，一审已认定原告支付款项有钢材料84470.4元、混凝土费用66217元、劳务费150000元、保温板费用8370元、玻璃款20000元、检测费7000元、材料费5000元、脚手架租赁费19000元、税费93950.98元、杨X147881元,共计601889.38元,实际上原告垫付了工人工资245600元,决算费1500元,后期收尾工人工资及材料款76000元,共计322300元。案涉工程发包方共计支付了853907.58元工程款,尽管不计算管理费,原告共垫付71081.8元

故请求二审法院依法改判或发回重审。

徐XX二审未予答辩。

杨X答辩称：

案涉工程由XX公司转包给我，我转包给了徐XX，徐XX是实际施工人，XX公司对此知晓;XX公司将前期部分工程款转给我，我将部分工程款转给徐XX，有银行转账凭证;XX公司垫付的工人工资是XX公司和徐XX之间结算的，我不清楚，徐XX已经出具借条给XX公司，该行为已经转化为借贷关系，与本人无关;XX公司垫付款项小于其从总包方收到的工程款。请求二审法院依法驳回XX公司对本人的上诉请求，

安徽XX公司一审诉讼请求:

1、判令二被告向原告返还垫

付款143108.42元及利息损失(利息自起诉之日起以 143108.42元为基数，按银行同业拆借中心利率计算至实际清偿之日止):

2、本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实:

2020年9月9日，原告中标里山学校新建食堂及附属项目工程后，将该工程向杨X整体转包，双方未订书面合同，口头约定原告向杨X收取管理费等相关事项。双方达成协议后，杨X将案涉工程向徐XX予以整体转包，双方未订书面合同，口头约定杨X向徐XX收取管理费等相关事项。徐XX承建案涉工程后，因未能按时支付农民工工资，经相关部门介入，徐XX于2022年1月27日向原告出具一张《借条》，载明:“今借到原告246000元，由原告代付施工里山学校工程人工工资。该款项可从发包方支付工程款中扣除，如工程款不足，由徐XX自己补给原告。年前所有的人工工资已全部结清。在工程后期由原告代建的材料和人工本人承担”。2022年1月28日至29日，原告代付19名工人工资共计206000元。后因该工程工，原告组织人员完成了施工。

原告就案涉工程支付款项:2021年5月14日钢材款84470.4元、5月18日混凝土费用66217元及劳务费用150000元、5月28日保温板费用8370元、10月20日玻璃款10000元、11月11日玻璃款10000元、2022年1月28日至29日19名工人工资206000元、3月11日检测费7000元、3月22日材料费5000元2023年3月16日脚手架租赁费19000元，共计566057.4元。原告先后缴纳税款29376.61元、44009.91元、20564.46元，共计93950.98元。被告杨X共收到原告支付款项147881

元发包方先后向原告支付工程款267000元、400000元、186907.58元，共计853907.58元。扣减原告支付款项及缴纳税款后，尚余46018.2元(853907.58元-566057.4元-93950.98元-147881元)。

一审法院认为：

原告承包案涉工程后，整体向不具有施工资质的被告杨X转包，对杨X承包后又整体向被告徐XX予以转包，原告是明知的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效:第(二)项没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的:第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应认定无效。《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为无效;第七百九十一条第二、三款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案原告将其承包的案涉工程向不具有施工资质的被告整体转包，违反了法律强制性规定，应认定原告向被告收取管理费的约定无效。故原告收取被告管理费无法律依据，不予支持。关于原告主张的决算费1500元诉求。原告提供的方XX于2023年2月9日通过微信向朱XX转款1500元交易明细证明，该交易明细未明确款项用途，且没有正式发票佐证，该证据不能证明该款项系支付案涉工程的决算费用，故对原告该项诉求，不子支持。关于原告主张其组织施工完成扫尾工程后支付人工工资76000元的诉求。根据原告提交的《账户交易明细》显示，转款双方为张XX与方XX，转账时间为2022年1月30日。因原告已于2022年1月28日29日代付19名工人工资206000元，前期人工工资已全部结清后期扫尾工程人工工资应根据实际用工人数及标准支付。原告提供的2022年1月30日转账76000元《账户交易明细》，欲证明系支付扫尾工程人工工资，因此时扫尾工程尚未开始施工，该证据显然与事实不符，故原告该项诉求，无事实及法律依据，不予支持。当事人为维护自己的合法权益向人民法院起诉的，对自己提出的诉求所依据的事实或者反驳对方诉求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告收到发包方支付的工程款项大于其支付款项及缴纳税款总额，故其全部诉请，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

一审判决:

驳回安徽XX公司的全部诉讼请求。案件受理费3162元，减半收取1581元，由安徽XX公司负担:

二审中，XX公司提供了证据如下:

证据一、XX建设银行单位客户专用回单22张复印件，证明XX公司垫付了245600元工人工资的事实;

证据二、最高人民法院(2021)最高法民申5161号民事裁定书，证明最高法院裁判要旨可根据参与工程施工管理协调程度等具体情况酌情支持一定的管理费;

证据三、池州市贵池区里山中心学校催告函，证明案涉工程于2022年1月4日前已完工待验收的事实，与XX公司在2022年1月30日垫付76000元在时间上没有冲突。证人张XX的出庭证词，证明张XX为XX公司完成了里山中心学校收尾工程，XX公司向张XX支付了76000元，XX公司垫付的该笔款项应由实际施工人以及从中收取管理费的中间方承担支付责任。杨X质证认为，关于证据一XX公司垫付的工人工资具体数额本人不清楚;证据二不适用本案;关于证据三本人不清楚。对证人张XX的证词不认可，证人有可能是为XX公司做其他工程。徐XX未到庭质证。杨X和徐XX在二审期间均未提供证据。

二审法院认为：

XX公司提供的证据一XX建设银行单位客户专用回单经与原件核对无异，予以确认;其提供的证据二案例不属于证据，不予认定。对证据三池州市贵池区里山中心学校催告函，予以认定。证据四证人张XX的证言，结合一审中XX公司提供的转账记录及工程清单，对该证人证言予以认定。

二审另查明:

2022年1月28日至29日XX公司就案涉工程向22名工人转账支付工资245600元。2022年1月30日，XX公司向案外人张XX转账76000元，对后期扫尾工程费用进行了支付。

2022年1月4日，贵池区里山中心学校向XX公司发出《关于里山中心学校新建食堂及附属工程现场施工验收等事宜的催告函》(以下简称《催告函》)，要求XX公司尽快组织竣工验收并交付使用。

对一审查明的其他事实，本院予以确认。

二审法院认为：

本案争议焦点:

一、XX公司主张的管理费应否支持;

二、XX公司为实际施工人徐XX垫付的工人工资具体数额;三、XX公司为案涉工程后期的扫尾工程垫付款项的认定四、XX公司主张垫付的工程决算费1500元是否有证据证明。

关于焦点一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效:第(二)项没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应认定无效。《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为无效;第七百九十一条第二、三款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，XX公司将其承包的案涉工程整体转包给不具有施工资质的杨X，杨X又将工程整体转包徐XX，XX公司的转包行为违反了法律强制性规定，应属无效，XX公司主张的管理费系建立在无效法律行为基础上，故本院不予支持。

关于焦点二

XX公司在2022年1月28日至 29日期间为实际施工人徐XX垫付的工人工资数额，根据XX公司二审提供的银行转账凭证，结合徐XX向XX公司出具的《借条》，可以证明XX公司垫付了22名工人工资共计245600元。一审认定XX公司垫付19名工人工资206000元有误，应予纠正，

关于焦点三

XX公司组织施工的案涉工程后期的扫尾工程所垫付的款项，XX公司在一审中提供了2022年1月30日其公司法定代表人父亲方XX向案外人张XX的转账记录，二审中案外人张XX出庭证明扫尾工程系由其施工，XX公司向其支付了76000元的事实，结合XX公司提供的《催告》，可以认定案涉工程在2022年1月份已经完工,XX公司为案涉工程后期的扫尾工程垫付款项76000元。

关于焦点四

XX公司在一审中提供了方XX于2023年2月9日通过微信向朱XX转款1500元交易明细,证明其垫付决费1500元，但该笔转账未明确款项用途，且没有正式发票佐证，尚不足以证明该款项系支付案涉工程的决算费用。故本院对XX公司该项上诉请求不予支持。

根据以上对争议款项的认定，结合一审查明中本院确认的事实，本院认定XX公司就案涉工程支付款项:2021年5月14日钢材款84470.4元、5月18日混凝土费用66217元及劳务费用150000元、5月28日保温板费用8370元、10月20日玻璃款10000元、11月11日玻璃款10000元、2022年1月28日至29日19名工人工资245600元、1月30日扫尾工程费用76000元、3月11日检测费7000元、3月22日材料费5000元、2023年3月16日脚手架租赁费19000元，共计681657.4元。XX公司共缴纳税款93950.98元。杨X共收到XX公司支付款项147881元。

本案中，徐XX系案涉工程实际施工人，其应对施工中形成的债权债务享有权利和承担法律责任。徐XX因欠付工人工资及材料款，导致工程停滞，后续扫尾工程系由XX公司组织施工完成。2022年1月27日徐XX向XX公司出具《借条》，由XX公司为其代付工人工资246000元，并承诺“工程后期由公司代建的材料和人工我本人承认”，故XX公司在为徐XX完成扫尾工程并垫付款项后，有权向徐XX追偿。一、二审中徐XX经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩、举证和质证的权利。根据查明的事实，XX公司收到发包方支付的工程款共计853907.58元，XX公司已支付款项及缴纳税款共计923489.38元(681657.4元+93950.98元+147881元)，两项相抵徐XX应偿还XX公司垫付费用69581.8元。因XX公司将案湖工程整体转包给不具有施工资质的杨X，后对杨X将工程整体转包给徐XX亦是明知，XX公司具有明显的过错，故本院对XX公司关于利息的主张不予支持。

二审判决:

一、撤销池州市贵池区人民法院(2023)皖1702民初3127号民事判决;

二、徐XX于本判决生效后十日内向安徽XX公司支付人民币69581.8元;

三、驳回安徽XX公司其他诉讼请求.

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费1577元，由被上诉人徐XX负担。

本判决为终审判决。