一、以房抵债协议可否制作民事调解书

（一）司法实践观点不统一

对于诉讼中双方当事人自行达成以房抵债协议并要求确认的，各法院观点不一。

一些法院认为，对以房抵债协议进行司法确认并制作民事调解书没有法律依据，且容易产生虚假诉讼，故不应支持。《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》第4条规定：“在债权债务案件诉讼过程中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院制作调解书的，人民法院应建议当事人撤诉。当事人不申请撤诉而要求制作调解书的，人民法院应不予支持，对当事人之间债权债务关系继续审理。”

最高人民法院尚未就以物抵债（当然包括以房抵债）作出具体司法解释；从现有分散规定来看，最高人民法院对以房抵债协议的司法调解问题并非持“否定”态度。

《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第20条规定，“调解书约定给付特定标的物的，调解协议达成前该物上已经存在的第三人物权和优先权不受影响。”从条文文义上看，主要规定给付标的物调解书不影响物权，恰恰说明最高人民法院是允许对给付标的物的协议制作民事调解书。

《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见》指出，以物抵债调解书不具有物权变动的效力。从一侧面说明该研究意见是允许以物抵债协议制作调解书；否则就无需研究该类调解书的物权效力了。

（二）本人持谨慎的肯定观点

本人持谨慎的肯定观点，即人民法院在严格审查的基础上，经当事人申请，可以对当事人自愿以房抵债协议制作民事调解书。

本人认为，应辩证对待以房抵债协议的效力与处理：

1、以房抵债制作民事调解书，有着积极作用，不应轻易否定其效力，不能将其排除民事调解书规范范围。

（1）以房抵债是清结债务、化解矛盾的有效途径。债权人与债务人约定以特定物代替金钱债务清偿，现已普遍运用于建筑清欠领域。

新常态下，房地产企业有意无意将其在销售房产交付建筑公司冲抵工程欠款，既解决了房产销路问题，又解决工程款拖欠问题。

（2）以房抵债并无法律明文禁止。“法无禁止皆可为”。自然，当事人就民事权利的处分形成协议，应得到法院支持。

（3）利于提高结案率。对法院而言，双方自愿协议以房抵债，法院制作调解书，案件可顺利结案，也无需考虑某方上诉问题。

2、以房抵债又有损害第三方利益的行为，对其确认应谨慎对待。

司法实践中，以房抵债可能会有以下两方面的问题。

（1）以房抵债的物存在权属争议。主要有：

①租赁房屋：承租人对所抵偿房屋只享有使用权、无所有权。

②设定抵押的房屋：银行作为抵押权人依《担保法》、《物权法》相关规定享有相应的优先受偿权。

③小产权房：集体土地上所建造的禁止上市流转的房产。

④共有房产：未给全部共有人同意，部分所有权人擅自将共有房产抵债。

（2）以房抵债处理机制缺乏透明度，容易产生虚假诉讼。

近年来，全国各地法院处理以物（房）抵债案件中，不少当事人利用以房抵债行为转移其房产规避税收、虚假诉讼，不仅损害了债权人合法利益，更损害司法权威。最高人民法院2013年下达了《关于在全国法院集中开展对以房抵债类虚假案件自查清理活动的实施方案》，用以清理与打击以房抵债类虚假案件。

二、如何严格审查以房抵债协议

当事人自愿以房抵债，法院认为确有必要作出民事调解书，应对以房抵债协议予以严格审查。所谓严格审查，应当从真实性、可能性、合法性三个角度予以考量。

1、真实性审查

真实性审理是法院对当事人以房抵债意思表示真实性进行审查。

（1）人民法院应当核实到庭当事人身份，防止冒名顶替。即使双方当事人均已委托诉讼代理人代理，人民法院还需通知当事人本人到场接受调查。

（2）人民法院应当审查债权债务真实性，严防虚假诉讼。一些心术不正的当事人常在起诉前托熟人、拉关系、打招呼，审判人员更应警惕“关系案”“人情案”更有可能存在虚假诉讼。

（3）如果以房抵债协议中约定管辖法院与不动产所在地并非同一区域，从真实性审查角度出发，应按不动产专属管辖规定确定管辖。

2、可行性审查

以房抵债要物性决定了法院应当对以房抵债协议能否实际履行进行审查，重点是以房抵债的房屋权属是否清晰与完整。主要审查内容有：

（1）该房产是否属于无法流通的财产，如小产权房；

（2）该房产是否属于债务人无权处分财产，如租房房产、共有人房产；

（3）该房产是否权利受到限制的财产，如被法院查封房产、已设定抵押权的房产。

（4）该房产的证件是否齐全；是否只是签订商品房买卖合同，而尚未办理产权登记手续。

3、合法性审查

合法性审查是法院对当事人协议内容、当事人签约目的等合法性等予以审查。

（1）常见不合法情形

一些债务人与他人恶意串通，进行虚假诉讼，利用以房抵债协议转移财产，对抗法院执行。这些债务人认为，一旦以房抵债协议得到法院确认，其财产已“合法”转移给其名义债权人，等其他债权人来执行时，债务人名下无任何可供执行财产。浑然一幅“死猪不怕开水烫”的架式。

一些债务人为了规避国家限购政策、税收政策，与人串通，通过诉讼调解方式规避政府监管。

（2）依法制裁虚假诉讼

人民法院对于恶意诉讼、虚假诉讼行为的，应根据《民事诉讼法》第112条之规定驳回原告的诉讼请求；同时可根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

三、法院调解中以房抵债主要法律问题

1、法院调解中应否进行评估？

我们认为，只要当事人处分行为不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体、社会公共利益或其他人的利益，就应得到准许。这体现了“法无禁止皆可为”的原则。所以，经法院调解达成的以物（房）抵债协议无需进行评估。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第492条规定，“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回所执行人。”

2、以物抵债民事调解书当事物权变动效力

（1）观点争议

以物抵债的调解书是否发生物权变动的效力？司法实践中有着不同观点：

观点一、人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为《物权法》第28条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。

观点二、导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书是指直接为当事人创设或变动物权的判决书、裁决书、调解书。

观点三、该法律文书应当仅限于形成判决、裁决，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵偿裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限。

（2）我们观点

《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第20条规定，调解书约定给付特定标的物的，调解协议达成前该物上已经存在的第三人物权和优先权不受影响。

据此，当事人在诉讼调解中达成以物抵债协议，法院就此作出民事调解书，该调解书不具有发生物权变动的效力。在调解书生效后，仍要当事人持调解书办理交付或过户登记，抵债物方发生物权变动。《物权法》第28条规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书。但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确议，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。

因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。在调解书生效后，仍要当事人持调解书办理交付或过户登记，抵债物方发生物权变动。负有履行义务一方的当事人未履行交付或登记过户的义务，另一方当事人可以申请法院强制执行。

3、以房抵债的民事调解书损害他人利益的救济

（1）以房抵债的民事调解书损害他人利益，该协议应认定为无效。

最高人民法院在《当事人协议直接以物抵债损害其他债权人利益的，该协议无效-陈昌光与甘树北借款纠纷再审案》一文中提出：“当事人协议直接以物抵债损害其他债权人利益的，该协议无效。当事人之间借款关系明确，债权人追索借款的权利应当依法予以保护。但当事人之间直接以物抵债，损害了其他债权人的利益，该直接以物抵债协议应当认定无效。”

（2）救济途径。

我们认为，相关利害关系人可追回下列渠道行使救济权利，即第三人撤销之诉；审判监督程序；执行程序异议（案外人执行异议之诉、执行分配方案异议之诉）等方法。

①第三人撤销之诉

《民事诉讼法》第56条第3款规定，“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

②执行异议程序

《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行，理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”

③审判监督程序

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第423条规定：“根据民事诉讼法第227条规定，案外人对驳回其异议的裁定不服，认为原判决、裁定书、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起6个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院中请再审”。

④执行程序异议

《最高人民法院民事诉讼法解释》（法释〔2015〕5号）第512条规定，“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。

未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。……”