案件描述

律师成功代理工商局行政处罚通过行政复议成功案例

案情简述：

2011年5月4日，北京市工商行政管理局朝阳分局向北京XX食品公司出具行政处罚决定书<=文号：京工商朝处字(2011)第5847号>。内容大致为食品公司在店内销售的散装食品，只将食品名称及价格标签明示，而未在散装食品的容器、外包装上标明食品的生产日期、保质期、生产经营者名称及联系方式等信息。认定违反《中华人民共和国食品安全法》第四十一条第二款的规定。依据《食品安全法》第八十六条第(二)项的规定，责令立即改正。并决定罚款一万元。

案件诉理：

本律师接受代理后，认真听取了当事人的事实介绍及理由陈述，并现场调查了所涉处罚事件的经营现场。提出了几个要点：1、事实认定方面，工商局认定的缺陷;2、处罚主体适格的问题;3、行政处罚结果及事实、性质、情节、社会危害程度不相适应。并基于此提交了行政复议申请书(具体下附件)。

结果：2011年7月13日，北京市工商行政管理局朝阳分局出具了《撤销行政处罚决定书》京工商朝撤字<2011>00号。以执法检查中发现该案按照工商职责属于管辖错误。述称“依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条的规定，现决定撤销我局于2011年5月4日对你单位做出的京工商(2011)第5847号处罚决定”。

附件：行政复议申请书

行政复议申请书

申请人：北京XX有限责任公司

住所： 北京市朝阳区XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

负责人：

电话： 邮政编码：

被申请人：北京市工商行政管理局朝阳分局

地址：北京市朝阳区霄云路霄云里1号

复议请求： 撤销北京市工商行政管理局朝阳分局《行政处罚决定书》<京工商朝处字(2011)第5847号>

事实与理由：

2011年5月11日，被申请人向我申请人送达北京市工商行政管理局朝阳分局《行政处罚决定书》<京工商朝处字(2011)第5847号>。该决定书事实部分认为我北京XXX有限责任公司 (简称申请人)“销售的散装食品中，只将食品名称及价格标签明示，而未在散装食品的容器、外包装上标明食品的生产日期、保质期、生产经营者名称及联系方式等信息。”认定申请人违反《食品安全法》第41条第2款的规定，属于经营标签或说明书不符合本法规定。处罚适用的法律依据为《食品安全法》第86条第2项规定。

对于上述《行政处罚决定书》事实部分，申请人陈述如下：

2011年4月13日，朝阳工商局执法人员XXX一人来到我申请人处，对现制现售食品的盛装容器进行了拍照，对食品盛装容器拉开盖门的容器认定没有标注生产日期和保质期(生产日期和保质期是有的，只是生产日期和保质期在拉开盖门后显示不明显)，对盛放食品盒的产品进行了正面拍照(生产者及生产日期和保质期在食品盒另一侧)，认为没有标注生产者的任何信息，包括没有标注生产日期和保质期、生产者名称等信息。申请人并不认可该行政处罚的事实及结果，特提起行政复议。

上述是本案的基本事实情况。

申请人提出复议理由如下：

(一)对事实认定及法律适用不当的复议意见

本次行政处罚执法人员认定我方销售的是散装食品，我方并不认可。本案所涉食品是在申请人店内生产完成的，均属现制现售产品。

现制现售产品与散装食品有着本质区别。

散装食品是食品流通行业的经营者(如零售店铺、超市)，从第三方处进货后，再面向消费者直接销售的产品。消费者面对购买的散装食品，并不知道生产者是谁，故需要通过容器标示或说明书告知生产者名称等信息。现制现售产品是餐饮服务单位(餐馆、西饼店)，从第三方进原料或半成品后，在现场加工成成品，并在加工现场直接销售给消费者。消费者走进哪家餐饮服务单位(餐馆、西饼店)，就知道消费的是这家餐饮服务单位的产品(餐馆的盘菜、西饼店的现烤面包)。

国家没有规定餐馆端给顾客热气腾腾炒菜的盛菜容器--—盘子(或其他部位)标注生产者的名称、地址、生产日期等信息。餐馆消费者都是从餐馆悬挂的营业执照上获悉餐馆的名称、法定地址、负责人等信息。申请人取得的是《餐饮服务许可证》，销售的是现制现售的产品，其法律适用标准应予餐馆加工制作的盘菜享有同等法律待遇。

西饼店作为新兴的快速餐饮消费行业，其产品与麦当劳的汉堡产品最为接近。都为现场制售，都不再拘泥于餐饮单位现场直接消费，可直接带离餐饮单位现场在任何地方吃掉的产品。国家目前也没有要求在汉堡包装上打上生产日期和保质期，也没有要求在麦当劳的汉堡的任何地方标注生产者的名称和地址。

综上，申请人取得的是《餐饮服务许可证》，销售的是现制现售的餐饮产品。本案执法产品也是现制现售餐饮产品，执法人员将执法产品定性为散装食品是不正确的。继而，认定申请人违反《食品安全法》第四十一条第二款以散装食品的名义予以处罚也是不正确的。就是说，《食品安全法》第四十一条第二款对作为餐饮服务单位的申请人生产的现制现售产品是不适用的。即，本案执法属于法律适用不正确。

执法人员执法的事实认定部分：只对盛放食品容器拉开盖门的部分进行拍照对生产日期和保质期进行无标识认定;对有食品标识部分的产品一面不拍照，仅对无食品标识的另一面进行拍照，当做无标识的认定;对申请人店内悬挂的《工商营业营业执照》、《餐饮服务许可证》经营者名称和信息不予认定。上述事实的认定，没有体现全面客观的事实认定原则。

申请人认为，执法人员以此不全面客观的调查取证方式取得的证据，不能作为行政处罚的事实依据，据此产生的《行政处罚决定书》依法应予撤销。

(二)行政处罚主体不适格的复议意见

依据《食品安全法》第四条第三款，工商局对食品流通的经营活动实施监督管理，食品药品监管部门对餐饮服务活动实施监督管理。

申请人作为食品经营者，取得的是《餐饮服务许可证》，许可项目为“现制现售、烤制面包、糕点、含裱花蛋糕”。依据《食品安全法》，其监管主体应为食品药品监管部门(卫生局)，而不是工商局。

《行政处罚法》第15条规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职责范围内实施。工商局不是对餐饮服务单位的法定监管执法机关，出具的《行政处罚决定书》属工商局无法定职权范围的行政处罚，应予撤销。

(三)行政处罚结果及事实、性质、情节、社会危害程度不相适应的复议意见

暂不论本次行政处罚针对的具体事实是否违法，法律适用是否正确，程序是否违法。

申请人得到《行政行政处罚决定书》后，针对《行政处罚决定书》指出的情况，及时改正，制作了信息全面的产品标识，标识内容包括“产品品名、生产者、生产日期、保质期、执行标准、产地、等级、单位、储存条件，联系电话、及价格举报电话、配料表”。

申请人并不是没有《行政处罚决定书》所要求的标识，只是因为没有国家的统一标准的餐饮服务行业的标识规范，导致餐饮服务产品标识无法可依，造成标识有些混乱，申请人现已按照较高标准标识了相应信息。

《行政处罚法》第4条第2款，实施行政处罚与事实为依据，与违法事实、性质、情节及社会危害程度相当;第27条第2款，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

本案，《处罚决定书》指向的事项，均在标识部分，事项性质并不是食品安全的内容，是在国家无法定规范的标识内容理解混乱造成，且申请人及时纠正了上述行为，没有给消费者和社会造成任何危害后果，属行为轻微并及时纠正的情形。依据《行政处罚法》第27条第2款，本案申请人行为轻微并及时纠正，应不予处罚。

综上所述，本次行政处罚，事实认定不清，行政机关行政不具有法定职责，行政处罚行为违反法定程序，处罚结果与行为的性质及危害程度不相适应。依据《行政处罚法》第3条第2款、第4条、第15条、第27条、第30条、第41条，《食品安全法》第4条，及《行政复议法》第28条第一款第(三)规定，为维护我申请人合法权利，请求依法撤销《行政处罚决定书》京工商朝处字(2011)第5847号。

此致

北京市工商行政管理局

申请人：北京XX有限责任公司 (公章)

2011年6月30日

附：本次行政复议适用法条

《食品安全法》第4条第3款

国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。

《食品安全法》第41条第2款

食品经营者销售散装食品，应当在散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产日期、保质期、生产经营者名称及联系方式等内容。

《食品安全法》第86条第1款第2项

违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额二倍以上五倍以下罚款;情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：

(二)生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂;

《行政处罚法》第3条第2款

第三条　公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

《行政处罚法》第4条第2款

第四条　行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

《行政处罚法》第15条

行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。

《行政处罚法》第27条第2款

违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

《行政处罚法》第30条

公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实;违法事实不清的，不得给予行政处罚。

《行政处罚法》第31条

行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

《行政处罚法》第41条

行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第21条

办案人员调查案件，不得少于两人。办案人员调查取证时，一般应当着工商行政管理制服，并出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》。

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第52条

工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后，由办案机构以办案机关的名义，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知当事人依法享有陈述、申辩权。

《行政复议法》第28条第一款第(三)规定

行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持;

(二)被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行;

(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

1.主要事实不清、证据不足的;

2.适用依据错误的;

3.违反法定程序的;

4.超越或者滥用职权的;

5.具体行政行为明显不当的。