关于未取得营业执照的组织未与劳动者签订书面劳动合同应支付双倍工资的法律意见

尊敬的庭长、审判长：

    我所接受张某、黄某、李某三人的委托，诉金乐门娱乐会所劳动争议案件现已开庭，鉴于本案涉及的法律问题比较新颖，双方争议很大，且本案即将判决，现对本案法律适用的问题作出如下论述，供人民法院参考，并请求贵院认真研究，慎重裁判，保护当事人合法权益。

一、未取得营业执照的经济组织属于用人单位，与劳动者之间形成的事实劳动关系而非劳务关系。

    1、未取得营业执照的经济组织属于用人单位。何为“用人单位”，根据《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”根据该规定，并未明文规定是否需要领取营业执照，而是强调“组织”，即用人单位是一种组织，领取营业执照或者在相关部门登记只是履行行政程序，取得合法经营资格，不能作为认定是否为用人单位的依据。

2、没有营业执照的单位或者组织同样可以成为《劳动合同法》的用人单位，可以成为劳动合同法的责任主体，其法律权利和义务自然应由其出资人享受或者承担。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”  那么该条规定已经确立了未有营业执照的单位亦可成为劳动关系的主体，也即应当承担劳动关系的权利和义务及法律责任。签订劳动合同为《劳动合同法》规定的用人单位的义务之一，由此产生的双倍工资的法律责任也自然成为没有营业执照的出资人承担的责任之一，因此，没有营业执照的单位或者组织同样可以成为《劳动合同法》的用人单位，可以成为劳动合同法的责任主体，只不过由于该单位是虚构的，没有独立的民事主体资格，其法律权利和义务自然应由其出资人享受或者承担。

3、未取得营业执照的经济组织与员工之间属于劳动关系。《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。该条规定对不具备合法经营资格的组织定义为用人单位，将在该组织工作的个人定义为劳动者。也进一步明确了双方的关系属于劳动关系而非劳务关系。

二、没有营业执照所产生的用工行为，也应当依法签订劳动合同，如果未依法签订劳动合同，则应承担支付双倍工资的法律责任。

1、未签劳动合同应支付劳动者双倍工资。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

2、没有营业执照雇佣劳动者未签书面劳动合同应支付双倍工资有法可依。《劳动合同法》第九十三条　对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本条虽未明确规定应支付双倍工资，根据法条不明确应适用法理的原则，理论上双倍工资属于劳动报酬的范畴或者属于惩罚性质的赔偿金范畴，既然该条规定了不具备合法经营资格的用人单位应支付劳动者劳动报酬、赔偿金，那么也应当支付未签劳动合同的双倍工资。该条立法目的是为了充分保障劳动者合法权益，对单位的行为进一步进行约束，以至于不能钻法律的漏洞，损害劳动者合法权益，即不具备合法经营资格的用人单位也应当承担与合法经营的用人单位承担同等责任。

综上所述，没有营业执照所产生的用工行为，也应当依法签订劳动合同，如果未依法签订劳动合同，则应承担支付双倍工资的法律责任。

重庆达能律师事务所

律师：郭田