江西省高级人民法院民事判决书

（2014）赣民三终字第3号

上诉人(原审原告)东莞市智高文具有限公司，住所地广东省东莞市石碣镇桔洲第三工业区。

法定代表人梁某某，该公a司总经理。

委托代理人冯律师，江西友达律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)徐某某，男，汉族，系南昌市西湖区福广源食杂店经营者，住。

委托代理人邬律师，江西求正沃德律师事务所律师。

上诉人东莞市智高文具有限公司因与被上诉人徐某某侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院(2013)洪民三初字第50号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。东莞市智高文具有限公司的委托代理人冯律师，徐某某的委托代理人邬律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：梁某某于2011年11月14日向国家知识产权局申请了名称为“彩泥套装(3D)”的外观设计专利，国家知识产权局于2012年8月8日授权公告，专利号为ZL201130417777.5。2012年12月26日，专利权人梁某某提出著录项目变更请求，将专利权人梁某某变更为东莞市智高文具有限公司(简称东莞智高公司)。2013年2月27日，东莞智高公司在徐某某处购买了“小吉鸭3D彩泥”一盒，并取得收据一张，江西省南昌市豫章公证处对上述行为进行了公证。

本案外观设计专利“彩泥套装(3D)”包含组件1、2、3、4、5、6、7、8、9、10，组件1为盒体及U型提手组成，组件2、3、4、5、6、7为动物图形，分别为猴子、熊猫、熊、狗、猪、猫，组件8、9、10为与针筒配合的五角星、梅花、圆孔状模具。经庭审比对，被控侵权产品的组件1-7与东莞智高公司专利相似，组件8-10与东莞智高公司专利完全不同。

另查明：徐某某销售的“小吉鸭3D彩泥”系上海小吉鸭文具有限公司(台州)分公司生产。庭审中，东莞智高公司不同意追加生产厂家为本案当事人。

2013年7月11日，东莞智高公司将原诉讼请求第4、5项合并为“判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币10000元”。

原审法院认为：东莞智高公司涉案外观设计专利ZL201130417777.5“彩泥套装(3D)”合法有效，受我国专利法保护。外观设计的保护范围以表示在图片中的该产品的外观设计为准，判断是否构成侵犯外观设计专利权，应看被控侵权产品的外观是否与东莞智高公司的专利相同或相近似。把被控侵权产品与专利图片进行比对，该专利保护的是产品整体外观设计，单独的组件部分不能成为该专利的保护对象。从一般消费者的角度看，能够将被控产品和依该专利生产的产品相区分，两者不存在相同或相近似。东莞智高公司专利书的“使用状态参考图”上的图形与保全产品图形的排列以及摆放位置不同：东莞智高公司专利书的“使用状态参考图”从左至右是动物图形和其他图形，而保全产品的动物图形排在两侧，其他图形排在中间。其次，东莞智高公司专利书的“使用状态参考图”与保全产品的动物图形也存在不同之处。再次，其他三个动物以外的图形完全不同：东莞智高公司专利书“使用状态参考图”上的其他的三个图形的外形均为圆形，而保全产品的三个图形都是不规则的形状。该产品系组件产品，根据侵权产品与权利要求书内容进行比对，从整体外观上看与东莞智高公司申请的外观设计专利并不相近似，不构成侵权，对东莞智高公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条之规定，判决驳回东莞智高公司的诉讼请求。案件受理费2800元，由东莞智高公司承担。

宣判后，东莞智高公司不服一审判决上诉称：一、被控侵权产品与东莞智高公司专利构成近似。被控侵权产品由一个椭圆形透明塑料包装盒(组件1)和内部数个动物等图像组成(组件2-10)。被控侵权产品组件1与本专利组件1完全相同;被控侵权产品组件2-7均为动物图像，分别为猴、熊猫、熊、狗、猪、猫等，部分与专利组件完全相同，部分为高度近似;组件8-10双方不同，但该组件掩盖在盒体图案后面，且面积较小，不容易被发现，不属于显著部分。从整体上看，被控侵权产品组件1-10与专利构成近似。二、被控侵权产品使用状态与东莞智高公司专利使用状态近似。专利为组件产品专利，并未限制组件的摆放位置，一审判决简单地认为摆放位置不同所以导致与专利不近似，这是不符合专利法关于组件产品的理解的。三、一审判决未能综合把握判断原则导致判决不符合事实。依据专利法实施细则及审查指南的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断;对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。本案是组件产品专利，从使用状态可以看出，整体视觉效果是：椭圆形彩泥盒及其包含的数个动物小组件等，而被控侵权产品也是椭圆形彩泥盒及其包含的数个动物小组件等，消费者第一眼不会去关注其细微差别，尤其在隔离对比的状态下，消费者更容易认为被控侵权产品就是东莞智高公司的彩泥套装(3D)。一审判决未能充分站在现实的立场，中立地、综合地把握本案专利的侵权判定原则，从而导致判决错误。四、一审法院判决东莞智高公司承担诉讼费用不符合法律规定。东莞智高公司在一审中已经将诉讼标的额变更为10000元，依据人民法院收费标准计算，诉讼费用应该是50元，而不是2800元。上诉请求：撤销江西省南昌市中级人民法院(2013)洪民三初字第50号民事判决书;改判徐某某停止生产、销售、许诺销售侵犯东莞智高公司专利权的产品的行为，并销毁侵权产品;改判徐某某向东莞智高公司赔偿经济损失人民币10000元;一审、二审诉讼费用由徐某某承担。

徐某某在庭审中答辩称：一、本案被控侵权产品并非在徐某某处取得，收款收据非徐某某出具，本案公证有瑕疵。二、徐某某根据保全公证产品上面的生产厂商地址找到了上海小吉鸭文具有限公司(台州)小吉鸭公司，小吉鸭公司表明愿承担一切法律责任，可以作为共同被告，徐某某向原审法院提交了合法来源说明。三、通过对比，我们认为被保全产品不构成侵权：从主视图对比，两者大小不一，保全产品形状较小且封合处有明显突起，而东莞智高公司产品在外部下方有类三角形突出，保全产品无，导致保全产品无法站立竖起;对比组件2猴、组件3熊猫，东莞智高公司产品耳朵是圆形，保全产品为方形;组件4、5、6、8-10均不同。二者外形、使用特征不同，被保全产品并未侵害东莞智高公司外观设计专利。原审判决合理合法，应当予以维持。

根据上诉及答辩，并经双方当事人认可，本案争议焦点为：徐某某是否销售了本案被控侵权产品;徐某某是否构成对东莞智高公司外观设计专利权的侵害;如构成侵害，徐某某应否停止侵权行为及赔偿损失10000元。

东莞智高公司二审提交证据如下：第一组证据：证据1，国家知识产权局专利收费收据;证据2，国家知识产权局证明;证据3，专利证书副本。证明涉案专利合法、稳定。第二组证据：证据4，广东省增值税专用发票五张。证明东莞智高公司专利产品对外批发价不含税为23元，这还是给采购数量逾万的客户价格;即便对沃尔玛全球统一采购的超大型客户的批发价都是不含税17.89元。而徐某某自称进货价格为11元，这说明作为一家专业文具销售商，其完全知道这个不合理的低价是不可能采购到正牌彩泥产品的，徐某某认为其产品来源合法的主张不能成立。

徐某某对上述证据质证认为：对证据1、证据2、证据3形式上的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，东莞智高公司保全的产品和徐某某销售的产品不同。对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议。徐某某作为一个洪城大市场杂货店经营者，并非文具专营销售商，其对3D彩泥套装销售价格并不清楚，且徐某某提交了合法来源，并有相关的证据。

本院认为：徐某某对证据1、证据2、证据3的真实性不持异议，因案涉专利侵权，徐某某又对东莞智高公司的专利是否合法有效提出质疑，东莞智高公司补充提交以上证据，结合一审提交证据，能证明东莞智高公司专利合法有效。证据4，徐某某对其真实性无异议，能够证明东莞智高公司产品的批发价格，但据此判断徐某某所销售产品的来源不合法证据不充分。

徐某某二审未提交新证据。

本院二审庭审查明：徐某某对原判认定“2013年2月27日，东莞智高公司在徐某某处购买了小吉鸭3D彩泥一盒，并取得收据一张”及“被控侵权产品的组件1-7与东莞智高公司专利相似”的事实提出异议;东莞智高公司对“组件8-10与东莞智高公司专利完全不同”的事实提出异议;双方对其他认定事实无异议。对双方无异议的事实本院予以确认。

另查明，东莞智高公司原审提交的江西省南昌市豫章公证处(2013)洪豫证经字第32号公证书载明：本公证员与公证人员刘玲随同申请人东莞智高公司的委托代理人汪涛于2013年2月27日以普通消费者的身份来到江西省南昌市桃苑西路125号福广源便利店，由汪涛以普通消费者的身份在该店购买了“小吉鸭3D彩泥”一盒，取得收据一张。徐某某二审确认其现经营地址位于南昌市桃苑西路125号;同时称在原审中，“小吉鸭3D彩泥”的生产商上海小吉鸭文具有限公司(台州)分公司人员曾到原审法院，认可本案公证保全的被控侵权产品系其生产。徐某某原审提交的2013年1月15日上海小吉鸭文具有限公司台州分公司业务联系单客户姓名为“徐哲林”，货物名称“彩泥”，数量5，单价11元。

东莞智高公司专利ZL201130417777.5简要说明陈述：本外观设计要求保护彩泥套装(3D)，该彩泥套装包含组件1-10;彩泥套装用于娱乐;本外观设计产品的设计要点在于产品的形状;最能表明设计要点的视图为使用状态参考图。徐某某销售的被控侵权产品亦由10个组件构成。仔细比对专利视图与被控侵权产品组件，动物狗在有无眉毛上有细微区别，猪在额头有无圆点上有细微区别，猫脸部、额头在有无线条表现上有细微区别;猴、熊猫、熊、组件1的图案相同;被控侵权产品组件8-10分别为不规则模具，与专利组件8-10不同。东莞智高公司的上诉状认可双方组件8-10不同。

东莞智高公司2013年4月15日民事起诉状诉讼请求第4、5项分别为“判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元”、“判令被告赔偿原告为制止侵权行为所支出的合理费用2.5万元”。

本院认为：东莞智高公司在诉讼中以相关书证为据，主张其享有专利权，经审查，证据真实、合法，东莞智高公司依法享有专利权，对其专利ZL201130417777.5依法应予保护。

关于徐某某是否销售了本案被控侵权产品的问题。徐某某诉讼中虽否认销售了本案被控侵权产品，但其确认经营地址位于南昌市桃苑西路125号，这与江西省南昌市豫章公证处(2013)洪豫证经字第32号公证书中证明的取得本案被控侵权产品的地址江西省南昌市桃苑西路125号福广源便利店相同;并且徐某某自称在原审中本案被控侵权(公证保全)产品得到了其标注生产厂商上海小吉鸭文具有限公司(台州)分公司的确认，而徐某某提交的业务联系单表明，被控侵权产品来源于上海小吉鸭文具有限公司(台州)分公司。因而，应当认定徐某某销售了本案被控侵权产品。徐某某否认其销售被控侵权产品的辩解不能成立。徐某某对公证证据提出的异议因未提交反证证据，对其异议不予支持。

关于徐某某是否构成对东莞智高公司外观设计专利权的侵害，及如构成侵害，应否停止侵权行为及赔偿东莞智高公司经济损失10000元。关于是否构成对专利权的侵害，实质是要判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否属于相同或者相近种类，以及是否采用了与授权外观设计相同或者近似的外观设计。东莞智高公司专利简要说明陈述：本外观设计要求保护彩泥套装(3D);彩泥套装用于娱乐。显然，被控侵权产品亦为3D彩泥，同样用于娱乐，双方产品属于相同种类。对于外观设计是否相同或者近似，本院认为，应当按照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。东莞智高公司专利简要说明还陈述：本外观设计产品的设计要点在于产品的形状;最能表明设计要点的视图为使用状态参考图。因而，本案着重比较专利使用状态参考图中表示的产品的形状与被控侵权产品设计的区别，并从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。东莞智高公司专利使用状态参考图包含组件1-10，整体表现为一个包装盒(组件1)、盒中有六个动物头像卡通图案(组件2-7)及三个类似几何图案模具(组件8-10)的设计。其中，动物头像卡通图案生动、具象，富于美感，给人留下深刻印象;三个类似几何图案因不具有动物头像卡通图案的特点容易造成人们在视觉上的忽略。徐某某销售的被控侵权产品亦由相同的包装盒、同等数量动物头像卡通图案及不规则模具图案10个组件构成，不规则模具图案因其不规则、不具象，容易造成人们在视觉上的忽略。比对双方设计给人留下深刻印象的动物头像卡通图案，其中，三个相同，三个仅有细微区别，该区别还只有在仔细比对观察情况下才能看出，应当认定双方设计主要部分构成高度近似。对于整体观察有相同包装盒、给人留下深刻印象的同样数量的动物头像卡通图案及容易造成人们在视觉上忽略的模具的双方设计，如果以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力在隔离状态下进行判断，更难对双方产品进行区分。据此，应当认定被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，徐某某销售的被控侵权产品有抄袭、模仿东莞智高公司专利产品的行为。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，应当认定被诉侵权设计落入《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围，徐某某销售被控侵权产品构成对东莞智高公司专利权的侵害。徐某某认为双方组件8-10完全不同，不构成专利侵权，因组件8-10并非给人留有深刻印象的主要部分，容易使人产生视觉上忽略，该不同在整体视觉效果上不产生实质性差异，对徐某某不构成专利侵权的辩解不予支持。关于徐某某应否停止侵权行为及赔偿东莞智高公司经济损失10000元。徐某某销售被控侵权产品构成对东莞智高公司专利权的侵害，自应停止相关侵权行为。东莞智高公司诉讼请求徐某某停止生产被控侵权产品，因其未提交徐某某生产被控侵权产品的证据，对其要求徐某某停止生产被控侵权产品的主张不予支持。关于应否赔偿，徐某某提供了被控侵权产品“小吉鸭3D彩泥”购自上海小吉鸭文具有限公司(台州)分公司的业务联系单，虽然业务联系单客户姓名为“徐哲林”，与本案徐某某存在“林”、“琳”的区别，但业务联系单在徐某某处，应当认定业务联系单是开具给徐某某的，东莞智高公司对客户姓名的异议不能成立。综合考虑徐某某称在原审中，被控侵权产品的生产商上海小吉鸭文具有限公司(台州)分公司人员认可本案公证保全的被控侵权产品系其生产，东莞智高公司不同意追加上海小吉鸭文具有限公司(台州)分公司为共同侵权人，本院认定徐某某对被控侵权产品有合法来源。根据专利法第七十条规定，徐某某可不承担赔偿责任。东莞智高公司认为徐某某以明显低价购买被控侵权产品，不应认定有合法来源，因被控侵权产品标明生产厂家并非东莞智高公司，不同厂家之间产品因质量、工艺等因素存在价格差异亦属正常现象，据此难以判断徐某某系明知侵权产品而购买。东莞智高公司关于徐某某销售被控侵权产品来源不合法的证据不充分，对其该项上诉主张不予支持。

综上所述，徐某某构成对东莞智高公司专利权的侵害，应承担停止销售被控侵权产品的民事责任。原审未依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定的外观设计相同或近似的判断原则进行判断，继而判定不构成专利侵害错误，应予改判。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销江西省南昌市中级人民法院(2013)洪民三初字第50号民事判决。

二、徐某某于本判决生效后立即停止销售被控侵权产品。

三、驳回东莞市智高文具有限公司的其他诉讼请求。

东莞智高公司在一审中变更了诉讼请求数额，依照《诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，对案件受理费亦应作出相应变更，一审应改收案件受理费1000元。一二审案件受理费共计2000元，由徐某某负担。

本判决为终审判决。