长昊邱戈龙律师谈-侵犯商业秘密行为的司法认定（1）【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、商业秘密的界定

(一) 商业秘密的概念

商业秘密作为一个法律术语已为目前绝大多数国家所承认并接受,但是对于它的定义却始终未能达成共识。我国首次在法律中使用“商业秘密”一词是在1991年4月9日由全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》中第66条、第120条中,这两条款均使用了“商业秘密”一词,但都未对其作出解释。后最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的规定》中才对此作了司法解释,也仅明确了商业秘密的范围,未揭示出本质特征。对于商业秘密的本质特征是在1993年9月2日由第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过并于同年12月正式施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》中予以明确的。该法第10条第3款规定:所谓商业秘密,是指不为公众所知晓,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这是我国迄今为止对商业秘密所下的最明确的法律定义。

当然这个定义也并非最后的、最完善的定义。商业秘密的内涵和外延会随着科技的发展、社会经济形态的变化而发展。

(二) 商业秘密的法律特征

1.秘密性

这是商业秘密的首要法律特征,它包括非公开性和秘密管理性两方面特征。非公开性是指作为商业秘密的信息不被社会公众普遍知悉或者易获得。这种秘密性是相对于其他大众而言的,而不要求仅为商业秘密权利人独自知悉。秘密管理性则是指权利人主观上的守密态度以及采取了合理的保密措施,包括订立保密协议、建立保密制度等。我国《反不正当竞争法》及《刑法》均规定为“采取保密措施”。美国《统一商业秘密法》中规定“合理之努力保密”。权利人采用何种保密措施反映了权利人主观权利意识的强弱,也是司法认定“商业秘密”的依据之一。

2.有用性

或称实用性,即作为该种秘密的信息具有商业价值。商业秘密具有其价值性,是各国立法对商业秘密进行保护的基础,没有价值的商业秘密是不受法律保护的。那么,这种价值是否一定要体现为现实的经济效益呢?日本认为必须付诸实施之后才能认定商业秘密的价值。美国则不要求必须产生现实的经济效益,而主要看是否存在着该商业秘密产生经济效益的可能性。笔者认为,只要商业秘密具有现实的或潜在的商业价值就可以受法律保护,而不必通过实施产生结果以后再认定。

3.新颖性

这是商业秘密在质量上的特征,即要求作为商业秘密的信息要与众所周知的信息有最低限度的区别或者新意,在较长的时间内不易被他人总结、研究而被知悉。一般的常识,同行或者专业普通技术人员都知晓的经营、技术知识、信息或资料,以及根据已有的技术和经营知识能显而易见的技能、知识等,都不属于商业秘密。当然,对这种新颖性的要求比对专利法所规定的保护对象新颖性的要求要低,这是为了更有力地保护商业秘密权利人的利益。

秘密性、价值性、新颖性既是商业秘密的法律特征,也是确认商业秘密保护客体的标准。作为侵犯对象,行为人所侵犯的必须是具备法定特征的实际存在的商业秘密,判断的标准就是上述三项法律特征,三者是相互联系、缺一不可的。

(三) 商业秘密的范围

1993年9月2日第八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”国家工商行政管理局1995年11月发布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》把技术信息和经营信息规定为“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等信息”。在TRIPS第7节中,把商业秘密的范围规定为一切符合条件的“未披露的信息”。可见,我国《反不正当竞争法》关于商业秘密的范围的表述虽与TRIPS的表述不同,但其内涵和外延基本与之一致,体现了广泛性的要求。

技术信息是指人们从经验或者技艺中得来的,能在实践中特别是在工业中应用的技术信息、技术数据或技术知识。它是人们脑力劳动活动的产物,是商业秘密的重要组成部分。其一般可以包括研发战略、技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、关键算法、技术指标、计算机软件源程序、数据库、研究开发记录、技术报告、测试报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档等。经营信息是指一切与经营活动有关的经验总结、信息知识,主要是指具有秘密性质的经营以及与经营密切相关的情报和信息。其具体又可以分为:市场信息如客户名单、分销网络、销售价格、行销计划、广告策划、竞争策略等;采购信息如采购渠道、进货价格、供应商名单等,管理信息如管理的模式、方法、经验等,其他还有财务信息、人力资源信息,等等。

(四) 商业秘密的种类

1.按内容性质来说,可以分为技术性商业秘密和经营性商业秘密

技术是有关生产方面的秘密,包括一切用于生产制造或为生产制造花费了一定的人力、物力、财力而获得的有价值的知识信息;经营性商业秘密是有关经营和决策方面的秘密,涉及一个企业组织的机构、财务、人事等各方面有商业价值的信息。此种分类,两大法系的做法是一致的,我国理论界的看法也比较一致。

2.按其是否能够直接产生商业效益,可分为积极性的商业秘密和消极性的商业秘密

积极性的商业秘密指能够直接产生商业价值,给拥有者带来经济效益的商业秘密;消极性的商业秘密,也即负面信息。如果一种信息证明按某种特定的方法或设计进行生产经营,不能给开发者直接带来经济效益,这样的信息一旦为竞争对手获知,则可以节约成本,加快其开发进度而受益。这种负面信息在美国的《统一商业秘密法》中有说明,这一点我国立法中可以予以借鉴。

二、侵犯商业秘密行为的司法认定

(一) 我国侵犯商业秘密行为的法律规定

关于侵犯商业秘密的含义,理论界并不统一。我国法学界比较一致的看法是“行为人采取不正当手段获取、披露、使用权利人的商业秘密或者违反合同约定擅自允许他人使用权利人的商业秘密的行为。”

从法理的角度分析,一种行为构成侵犯商业秘密必须具备以下要件:首先,必须要有商业秘密的存在,而判断一项技术信息和经营信息是否是商业秘密必须紧紧把握住商业秘密的三项法律特征。其次,行为人实施了法律所禁止的行为。指行为人通过盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取、使用、披露或允许其他人使用权利人的商业秘密。第三,行为人的行为在客观上造成了实际的损害或潜在的威胁,如果行为人的行为对权利人的竞争优势不构成任何威胁,则此种行为不构成侵犯商业秘密。

目前,我国市场经济发展还不健全,且商业秘密所具有的秘密性的法律特征,使得商业秘密侵害行为与其他侵害行为相比更具有不确定性和复杂性,因此,为了更有效地保护商业秘密权利人的合法权益,必须在法律中明确规定什么是商业秘密侵权,其表现方式有哪些。

从我国目前的立法现状来看,商业秘密的侵权行为可归纳为三个方面:一是一方直接以不正当方法侵犯商业秘密的行为;二是一方违背信用关系或合同约定侵犯商业秘密的行为;三是第三人侵犯商业秘密的行为。其具体形式有:

1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密

此种行为的获取手段本身就是违法行为,而不需要等到实际披露、使用之时才构成违法。

盗窃商业秘密既包括内部知情人员的盗窃,也包括外部人员的盗窃;既可以是偷盗载有商业秘密的原件,也可以是复制件;既可以窃取记载商业秘密的有形物品,也可以只窃取信息的内容,然后再显现复制出来。在刑法学上,盗窃指以非法占有为目的,秘密将不属于自己的财物据为己有的行为。由于商业秘密具有无形智力财产的属性,因而国内外理论界有学者认为商业秘密可以成为盗窃犯罪的对象。我国的立法态度是:承认盗窃为获取的一种不正当手段,但并不认为可以据此构成盗窃罪。

以利诱手段获取权利人的商业秘密,指经营者通过向掌握或了解商业秘密的有关人员提供某种利益或待遇为条件,或对此作出承诺,而从某处获取权利人的商业秘密。以胁迫手段获取商业秘密指经营者以给商业秘密权利人或其亲友的生命健康、名誉、财产造成损害为威胁,迫使权利人提供商业秘密的情况。

以其他不正当手段获取商业秘密,指采取上述手段以外的非法手段,违背权利人的意愿获取商业秘密的其他违法手段。如,在实践中常有的通过“洽谈业务”、“合作开发”、“技术贸易谈判”等手段套取商业秘密等。

2.披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密

这可以看成是第一种行为的后续行为,因为获取并不只目的所在,进一步披露、使用或允许他人使用才是最终目的。正是有了这种行为,使商业秘密失去保密性,使权利人遭受损失而使行为人和使用人获取非法利益。

“披露”是指行为人将通过以上不正当手段获取的商业秘密以口头传播、新闻媒介资料散发或其他手段让他人知悉商业秘密的信息。这种披露行为既可以是行为人故意的传播、公布,也可以是出于重大过失的泄露。使用他人商业秘密,是指行为人运用以不正当手段获取的他人的商业秘密,进行生产、经营、销售,等等。要注意的是使用他人商业秘密即使在外部没有被发现,也并不影响其使用行为的违法性。允许他人使用商业秘密,是指行为人将以不正当手段获取的商业秘密提供给第三人使用。这种行为既可以是有偿的,如与他人签订技术使用、转让合同,或直接出卖商业秘密,获取经济利益,也可以是无偿的,如将商业秘密无偿送给亲戚、朋友或其他利害关系人使用。

3.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密

这是指通过合同形式和其他合法途径而了解、掌握、使用商业秘密的经营者,违反合同保密条款的约定和权利人对其商业秘密的要求,披露、使用商业秘密,构成泄密的情况,以及擅自以许可方式允许他人使用商业秘密的情况。行为人一般包括与权利人有业务关系的经营者和权利人的职工。这种行为与前两种行为的区别在于,前两种获取商业秘密的手段是不正当的或是违法的,而这种行为对商业秘密的取得是正当的、合法的,只是违背了保密义务,未经权利人许可,擅自披露使用或允许他人使用权利人商业秘密。

4.其他侵犯商业秘密的行为

一种情况是指第三人在明或应知商业秘密是通过不正当手段获取的情况下,仍然获取、使用或向外披露这些商业秘密。另一种情况是第三人在取得商业秘密之初,并不知情,也无重大过失,而是以后知情或应当知情,而继续使用或泄露商业秘密。这两者从法理上讲都是一种侵权行为。因为尽管第三人本身没有不正当的行为,但由于该商业秘密是他人以不正当方式取得的,第三人继续使用或进一步泄露扩散,必然对权利人形成更大的侵害,有必要对该行为以法予以规范、约束。当然,鉴于第三人本身并无不正当行为,立法中对其法律责任的规定不宜过重。假使第三人不知也不应当知道商业秘密来源的非法性而获取、使用或披露商业秘密,不构成侵犯权利人的商业秘密。