人格刑法为导向对侵犯商业秘密罪的完善【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

摘要：随着社会经济的快速发展，侵犯商业秘密犯罪日益突出。我国《刑法》第219条的侵犯商业秘密罪对构成该罪的行为方式和处罚做了比较明确的规定。该规定侧重于构成犯罪的客观行为，没有因人而异、区分情况，对人身危险性不同的人处以相同的刑罚，这既不符合人格刑法学的理论要求，也不利于对犯罪人员进行教育改造。为此，我们认为有必要以人格刑法为视角来考量我国的侵犯商业秘密罪，以期对该罪进行重新审视和完善，使该罪名的法律规定更趋于科学合理。

关键词：人格刑法；完善

一、人格刑法的基本内涵

从词源学的角度来看，“人格”最早出现于希腊语中，表示“移近”、“置换”，在拉丁语中是Persona，表示“面具”、“伪装”，同戏剧角色有关。[1]在中国古代典籍当中，“人格”一词未曾出现过。新版《辞源》也没有收入“人格”这一词条。《汉语大辞典》第一卷、《辞海》及台湾版《中文大辞典》虽收有“人格”辞目，但义项的证据均取自近代，前者列蔡元培、梁启超等人之文，后两者举章太炎《诸子略说》。

人格刑法学是指将行为人的人格作为定罪和量刑的考量因素，使犯罪本质由单纯的以行为为一元过渡到行为与行为人并重的二元结构。定罪既要考虑行为，也要考虑行为人，即“应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪。”同时，量刑与行刑也应考虑行为人的人格。这一理论渊源于人格行为论和人格责任论。最早提出人格刑法这一理论的是日本学者大塚仁。1900年，他在《人格刑法学的构建》一文中，明确提出了“人格刑法学”的概念和设想，将行为者人格引入犯罪论和刑罚论。大塚仁认为，构成要件之中的行为要件，不是单纯的、孤立的与行为人无关的僵硬行为，而是作为行为者人格体现的行为，构成要件中的违法性是客观违法要素（行为）和主观违法要素（主观罪过）的有机结合，有责性是以具有相对自由意志的行为人的行为的谴责为核心（第一位），同时也考虑对行为背后的行为人的犯罪人格的谴责。刑罚的量刑应以行为对法益之危害程度和行为人的犯罪人格为基础。总之，对行为人定罪量刑，既重视客观行为，也考虑行为人的人格，以此二者为核心，对整个刑法理论进行重新思考，是人格刑法学之精义。在大塚仁发表了这篇论文之后，其在《人格刑法导论》（总论）中，从理论上进一步深化、完善、整合了人格刑法理论，将人格这一因素引入到了犯罪论和刑罚论当中，将他所构想的“人格的犯罪理论”和“人格的刑罚理论”相结合，称之为“人格刑法学”。人格刑法学理论的提出，给刑法这种“恶”的学科注入了温情的人性关怀，注重发挥刑罚对犯罪人的矫正改善功能。但是，它也有不完美之处，正如学者所言：“大塚仁博士未明确说明犯罪人格的概念和类型，以及行为人的人格怎样测量，及其在顶罪中如何发挥作用。”我国学者以“善”的冲动对人格刑法学加以完善，提出了彻底的“犯罪行为与犯罪危险性人格的二元定罪机制”，并对我国的犯罪构成理论进行改造，将行为人犯罪危险性人格与行为并重，并对如何具体操作，即对犯罪危险性人格的鉴定作了完善的制度设计。至此，贯穿于犯罪论与刑罚论的人格刑法学理论形成。

二、人格刑法对侵犯商业秘密罪的考量

人格刑法当中充满了对人性的关怀，在吸取旧派和新派理论的基础上将人格的考量贯穿于整个刑法学当中。不但在量刑、行刑中关注行为人的犯罪危险人格，而且在定罪时同样予以充分考虑。以人格刑法学为视角来考量我国刑法所规定的侵犯商业秘密罪，要从罪与刑两个方面来进行。

1.罪之方面。我国刑法第219条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在定罪上，列举了四种行为方式，而且在以上四种行为造成“重大损失”的时候才予以定罪。通说认为此罪是结果犯，即只有出现重大损失或特别严重后果的结果时才成立犯罪。在法条表面的文字用语和字里行间的含义中以及众多的理论书籍当中找不到行为人的犯罪危险性人格的身影，其给我们展现的只有“行为”的滥觞而没有“行为人”的踪迹。虽然刑法总论当中在有关犯罪主体的规定涉及到了行为人的人身危险性的问题，但是人格这一重要因素在对该罪的规定中并没有受到应有的、足够的重视。人格刑法学强调的是定罪与量刑要考虑人格因素，并把人格因素提高到了与犯罪构成要件同级并重的地位。而从我国刑法对该罪条文规定和学术上的理论分析来看，偏向于以行为为标尺而忽略行为人。客观主义的刑法理论在刑罚的制定与执行上侧重于报应，主张“因为有犯罪再科处刑罚，”即有罪必有罚。过分强调报应必然忽视预防和教育。正因为如此，累犯与再犯急剧上升，教育改造罪犯的效能低下。不考虑人格而行刑，不对症下药，只能是治标不治本，兴一时而不能兴长远。

2.刑之方面。在量刑上将危害性不同的犯罪行为的法定刑混杂在一起而不做区别，没有形成一个与罪行相适应的刑罚阶梯。在刑的规定上不考虑人格的异殊，与刑罚的个别化理念不符，违背了法理的一般正义与个别正义兼顾的正义观念，片面的追求形式正义而牺牲了实质的正义。我国刑法第219条将侵犯商业秘密罪的四种行为进行了列举式的叙述，然而在量刑上却划一而论，“给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金?”正如有的学者所指出的“前三种行为方式主观方面均为故意，但故意的内容不同，行为方式不同、行为主体所承担的义务不同，因而社会危害性也不同。但《刑法》第219条在法学的规定上并没有体现出不同的故意行为及过失行为在量刑上的区别。”而人格刑法学则是关怀人、以人为本、充满人性的理论，强调“犯罪人是刑事科学的出发点和归宿。”所以，以人格刑法学为视角来审视此罪有关刑的规定来看，我国刑法对侵犯商业秘密罪的规定仍存在诸多不合理之处。

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