律师观点分析

一、案件基本事实

汉中市汉台区人民检察院以汉区检刑检刑诉（2019）63号起诉书指控被告人李某犯贪污罪，向本院提起公诉，同时书面建议本案适用简易程序审理。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理。经征询被告人李某同意，依法适用简易程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。汉中市汉台区人民检察院检察员刘xx依法出庭履行职务，被告人李某及其辩护人何治雄到庭参加诉讼。经合议庭评议并报本院审判委员会研究决定，现已审理终结。

经审理查明：l.2016年，汉中市汉台区铺镇x村村委会申请修建本村群众舞台及村委会室外场地项目获批，被告人李某联系x村党支部书记王某某，表示其已给x村争取了项目资金，推荐在施工中结识的雷某某承揽该工程，王某某表示同意。在李某的斡旋下，x村委会未经正常程序进行议标直接决定由雷某某中标施工。工程竣工后，李某联系陕西xx工程项目管理有限公司汉中分公司(以下筒称xx公司)经理马某某对工程进行决算审核，授意马某某增加工程造价提高审定价格。马某某即按照李某授意在xx公司出具的审核报告书中，将该项目审核造价认定为179875.78元。李某遂安排雷某某按照工程造价虚列工人工资开具发票向财政所报账，经李某审核签字分两次拨付给雷某某工程资金179875.78元，雷某某收取其中的127400元后，将剩余款项全部交给李某由其占有使用。经汉中四方有限责任会计师事务所审计鉴定，x村大舞台及室外工程价值为人民币113235.93元。

2.2017年上半年，铺镇x村五组道路硬化项目获批，被告人李某再次找到x村党支部书记王某某，希望该项目继续由雷某某承揽，王某某表示同意。李某便将雷某某的施工队挂靠在汉中xx建筑安装工程公司名下，安排其亲戚陈x代理该公司与x村村委会签订了施工合同。工程结束后，李某联系xx公司经理马某某对工程进行决算审核，授意马某某增加工程造价提高审定价格。马某某即按照李某授意以xx公司名义出具了审核报告书，将该项目审核造价认定为258395.90元，李某遂安排陈x按照报告书审定金额开具发票向镇财政所报账。后铺镇财政所分两次拨付工程资金共计252100元给陈x，陈x将全部款项交给李某，李某将其中178000元用于支付雷某某工程款后，剩余部分由自己占有使用。经汉中四方有限责任会计师事务所审计鉴定，x村五组道路工程价值为人民币227049.93元。

3.2017年上半年，铺镇xxx村大舞台及室外工程获批，被告人李某便找到xxx村党支部书记张某某和村主任张某甲，希望由雷某某承揽该项目得到二人同意。李某便将雷某某的施工队挂靠在汉中市xxx建筑劳务有限公司名下，安排其亲戚陈x代理该公司与xxx村村委会签订了施工合同，安排其同学赵某某任项目经理。工程结束后，李某又联系xx公司经理马某某对工程进行决算审核，马某某即按照李某授意将该项目审核造价认定为232204.14元。李某按照工程审核造价指示陈x虚列部分工人工资开具发票向财政所报账。李某审核签字后铺镇财政所分两次拨付资金共计232204元至赵某某个人银行账户，赵某某收到工程款后全部交给李某。李某将其中182000元作为工程款支付给雷某某，剩余款项由自己占有使用。经汉中四方有限责任会计师事务所审计鉴定，铺镇xxx村大舞台及室外工程价值为人民币225253.74元。

4.2016年铺镇人民政府某服务站拆除项目获批，被告人李某将赵某某带到镇政府分管该工程的党委副书记杜某办公室，介绍由赵某某承揽该拆除工程，杜某表示同意并代表镇政府与赵某某签订了施工合同。工程结束后，赵某某将自己按约定每平方米50元标准的工程结算单通过微信发给李某，李某看后授意赵某某在结算单上增加30000元，赵某某便虚报了600平米的拆除面积并开具了总价102780元的税务发票及结算清单。后赵某某按照李某的安排将相关票据报至铺镇财政所，经李某审核签字铺镇财政所将该笔资金拨付至赵某某银行账户，赵某某将其中30000元送给了李某。

综上，被告人李某在担任汉中市汉台区铺镇财政所所长期间，利用职务之便，斡旋、安排他人承批工程项目，虚报工程造价，套取国家财政奖补资金共计人民币128640.18元占为已有，主要用于日常生活开支。案发后，所得赃款已全部退缴。

另查明，本案在审理过程中被告人李某于2019年4月19日缴纳违法所得78139.6元。

二、法院认定

     法院认为，被告人李某身为国家机关工作人员，在从事公务活动中，利用职务之便，套取国有财产，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，汉中市汉台区人民检察院指控被告人李某犯贪污罪的事实和罪名成立，应依法惩处。被告人李某辩解称：一、第一起犯罪事实中指控贪污的6万元，这项工程分别在2015与2016进行了两次施工，在2015年支付了5万元，剩下的6万元在2016年工程审计时重复计算。经查，汉中四方有限责任会计师事务所出具的鉴定报告中，对于第一起犯罪事实重复计算的工程价款62706.91元已予以扣除，故对该辩解意见不予采纳。二、当初让马某某审大一点，是让她在行业规范内尽量审大，没有让她伪造或者虚构工程量。经查，被告人李某在作为实际承包人的前提下，非正常的干预中介公司对工程价款的审核，故对该辩解意见不予采纳。其辩护人的辩护意见：一、对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议；二、对起诉书的数字没有异议，但是第一起犯罪事实中贪污的66639.85元是被告人因账务处理不规范，混淆了2015与2016的工程造价审核，并没有贪污的主观故意，不应当认定为犯罪所得，第二起犯罪事实中的工程为投标价中标工程，合同已约定工程价款，不应当在进行造价审核，故工程的实际结算与第三方审定结果无关，该款项不应认定为贪污所得，第三起犯罪事实中的金额应为审计合理误差，不应认定为犯罪所得。经查，第一起、第三起犯罪事实中的金额认定是由鉴定机构出具的鉴定报告得出的，第二起犯罪事实虽约定了工程价款，但并未按照“一事一议的”的流程来办理，所以应按照鉴定报告确认，故对该辩护意见不予采纳；三、被告人李某具有坦白情节，认罪悔罪态度好，可以从轻处罚，该辩护意见与事实相符，予以采纳；四、被告人积极退赃，可以从轻处罚，该辩护意见与事实相符，予以采纳。且经汉中市汉台区司法局社区矫正评估，对被告人李某可以适用非监禁刑罚。

三、法院判决

依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

1.被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金100000元（已缴纳）。

（缓刑考验期自判决确定之日起计算）

2.审理中被告人李某退缴违法所得78139.6元依法没收，上缴国库。

3.收缴到案的赃款128640.18元依法没收，由收缴扣押机关汉中市汉台区监察委员会上缴国库。

四、律师意见

虽经各方努力，当事人取得缓刑，但仍谨记遵法守法，切勿违法。