【案情】

　　快递员谢某在某快递公司负责某快递公司的县城区域内的快递配送工作。2019年3月6日下午，谢某在配送包裹的过程中，将自己经手配送的一个外有“ipad”标志、内有一部ipad pro的快递包裹秘密窃走。3月8日上午，谢某又故技重施，拆开包裹，将包裹内的机械键盘据为己有。之后，谢某还曾多次拆开包裹窃走包裹内部财物。经统计，财物金额累计2万余元。

　　【分歧】

　　谢某作为快递公司的工作人员，在工作过程中，将快递包裹里的财物多次取走的行为如何定性？存在两种不同的意见：

　　第一种意见认为，谢某没有利用职务上的便利，其行为构成盗窃罪。理由在于，谢某取走该包裹时，该包裹并不处于其经手、管理过程中。在本案中，谢某根据其工作要求，仅仅在短时间内“握有”财物，或财物仅仅从其手中过一下，其并无法律意义上占有、控制、持有财物的意思和行为。应以盗窃罪追究其刑事责任。

　　第二种意见认为，谢某虽利用了职务上的便利，窃取包裹内的财物，其行为属于职务侵占行为，但不构成犯罪。理由是谢某系该单位的员工，且其工作就是配送快递包裹，利用经手本单位财物的职务之便，其行为应属职务侵占性质，但根据最新司法解释，因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点6万元，所以谢某依法不应以犯罪论处。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　对于快递员窃取型侵财犯罪，应区分不同业务环节分别处理。对收寄、派送环节中的窃取型侵财犯罪一般在不考虑定罪数额的情况下应认定为职务侵占罪。因为，根据快递业务的特点，在收寄、派送环节中，快递企业虽然通过网络云端信息对快件状态有一定的了解，但支配控制权相对较弱，相比之下，收寄、派送的快递员对其快件享有有绝对的支配控制。此时，快递企业与快递员实则存在一个以工作职责的形式委托“保管”快件的合同。由此可见，这些环节的快递员基于职务占有了快件，如果侵吞快件，应属于职务侵占行为。

　　而在本案中，快递员谢某负责的是快递公司县城区域内的快递配送工作，对其派送的快递享有绝对支配控制权，其行为应属职务侵占性质。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行”。即职务侵占罪的定罪标准为6万元，谢某未达到职务侵占罪数额较大的起点，依法不应以犯罪论处。

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