让与担保简介

让与担保简介

一、让与担保与传统担保相关问题

让与担保制度在我国民间系重要的担保方式，在促进经济发展及交易方面发挥着积极作用，但在我国目前还未被法律所正式承认，其本身还存在诸多争议。

（一）概念

一般法律概念都有广义与狭义之区分。在此我们从狭义角度来探讨让与担保。让与担保，是指债务人（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之所有权移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的所有权又回归于担保人，在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。

（二）与我国《担保法》中规定的物保之区别

我国《担保法》中的关于抵押、质押（称之为传统担保）等规定的物保担保方式与让与担保方式存在很大的区别。

首先，从是否符合法律规定层面讲，前者系我国合法的担保方式；后者目前虽然在实践中大量的存在，但法律并未有对其予以规制。在民商事活动中，债权人为保障交易之安全考虑，通常做法是让债务人提供财产（包括动产、不动产、股权、及其他财产收益权等）以抵押、质押等方式设置抵押权、质权等权利来做保障，从而达成交易，同时债权人享有担保物权之保障。而让与担保虽然在现实在大量存在，债权人的权利可能会因合法性问题而受到伤害，从而无法对交易起到促进作用。

其次，传统担保之财产实质是受限制的物权，即权利人享有担保物权，其权利受到限制。而让与担保之财产（公示）系所有权转移，其权利不受限制（假设法律承认为前提）。

再次，传统担保禁止有流质条款；而让与担保不受此种限制（假设法律承认为前提），既可采取变价方式，也可采取流质方式。

最后，传统担保具有从属性，从属于基础法律关系；而让与担保具有相对独立性，其设立系基于当事人的约定。

（三）相关学术观点及争议

1.虚伪意思表示说。该说认为，让与担保系当事人相互通谋的虚伪意思表示，有违民法意思表示真实原则，应认定为无效。即，当事人之间所达成的将担保物的所有权移转给债权人，只在形式上有转让之表象，而实质上并没有转移所有权的意思。

2.脱法行为说。该说认为，让与担保是一种脱法行为，违反了法律禁止性规定（传统担保中的流质条款），应属无效。

3.违反物权法定。即让与担保设立有违物权法定原则，当属无效。

4.肯定说。该说认为，让与担保是设定人为实现担保债务清偿之经济目的，而依契约将标的物之所有权利移转给债权人的一种非典型担保，并非是创设新的担保物权，没有违反物权法定原则。李玉林法官持此观点。参见【索引：见《代物清偿的性质及效力研究》，作者：李玉林，最高人民法院民二庭法官，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2014年第3辑（总第39辑）。】