损失,如上所述,包括实际损失和可得利益损失,当违约方违约,给守约方造成经济损失,违约方就应该承担赔偿责任。经济损失,是一个基准。即便没有约定定金或违约金,只要违约方违约,就应该赔偿经济损失。
守约方主张对方赔偿经济损失,有两方面的举证责任,一是要证明对方违约,二是要证明自己产生了所少经济损失。
所以为了简化举证责任,就预先约定定金或者违约金,方便计算。此时,守约方只需要证明对方违约,对方就应该按照定金数额或者违约金数额赔偿,以弥补守约方的经济损失。
从这一点看,定金和违约金在性质上是一样的,都是对守约方经济损失的补偿性给付,是建立在经济损失基础上的概念。
定金和违约金的区别在于,定金是预先给付的,对方违约,那么定金就可以扣除;而违约金是在对方违约后,才能主张支付,是后付的。还有一个区别是,定金有限额,不超过主合同标的额百分之二十;违约金则没有限额之说,只有过高过低时的酌情调整。
定金和违约金,是二选一的关系。如果选择定金,但定金额覆盖不了经济损失,则可以继续主张不足部分。如果选择违约金,但违约金约定过低,可以主张调高违约金,以覆盖经济损失。总之,定金和违约金都是以经济损失基准。
依据:(2021)《中华人民共和国民法典》
第五百八十六条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。
定金的数额由当事人约定;但是,不得超过主合同标的额的百分之二十,超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的,视为变更约定的定金数额。
第五百八十七条 债务人履行债务的,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,无权请求返还定金;收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,应当双倍返还定金。
第五百八十八条 当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。
定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。