律师观点分析

案例点评：关于信阳市某某房地产开发有限公司、河南某某建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷

       一、案情简介：本案是发包方信阳市某某房地产开发有限公司招标，河南某某建筑安装有限公司中标，双方签订了建设工程施工的备案合同和补充协议。双方经过竣工验收和工程决算，但发包方欠付工程进度款，故承包方起诉主张欠付工程款及利息、停工和延迟竣工验收的损失和违约金等。

       二、律师点评：本律师代理了本案发包方的再审（审判监督）程序，代理难度相对较大，具体原因和对策将在下面进行详述。本案属于合同纠纷中相对较为复杂、标的额动辄上千万元甚至上亿元、难度系数相对较高的建设工程施工合同纠纷，对代理人的专业素质要求较高。尤其在立法和司法实践中均偏向保护被视为弱势群体的承包方和实际施工人的利益，对其的大部分索赔请求持支持态度。发包方被默认处于强势一方，对其提出的反索赔请求的理论研究和司法实践支持相对较少。本案涉及多部法律和司法解释，涉及招投标、备案、“黑白合同（阴阳合同）”法律效力认定、“默示同意”等多个法律问题。同时本案也反映了社会实践中存在大量不规范的建设工程施工合同的履行，导致纠纷风险一触即发，如招投标和施工不规范、备案合同形同虚设、大量“黑白合同（阴阳合同）”的存在等等。尤其是“黑白合同”法律效力的认定问题存在争议。

      首先，关于中标后改变合同的实质性内容与正常的合同变更的区别，涉及两条不同的法律规定，《招标投标法》第46条规定“中标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”而《合同法》第77条则规定“当事人协商一致，可以变更合同。法律、法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”有观点认为，这两条规定的界限在于有没有法定事由。即符合法定事由的，可以把合同有关造价、工期或质量约定做改变，至于合同履约过程中正常的变更，包括重大的设计变更或建筑面积等等变化，则完全可以通过签订补充协议或签证来进行。建设工程施工合同纠纷司法解释第19条明确规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”从理论上说重大的涉及中标合同的实质性内容的变更签证，仍应进行备案。对于《招标投标法》第四十六条规定的“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，这一规定在法理上究竟属于管理性的强制规定，抑或效力性的强制规定观点不一。有观点认为，上述条文属于管理性的强制规定，违反上述条文不一定导致合同无效.所以这一法条有其严格适用前提：其一是法律要求必须要进行招投标程序的项目；其二招投标程序合法有效；其三、当事人双方严格按照招标文件和中标人的投标文件订立了书面合同并进行了备案；其四实施过程中客观情势未发生变化，备案合同可以顺利履行。在此前提下，我们才可以认定再订立的与之背离的“黑合同”无效。然而，若是在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化，或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减，合同双方经协商对中标合同的实质性内容作出修改，这应当属于正常的合同变更情况。从诉讼程序上来说，主张变更的一方只需证明合同情势变更的情形成立即可进而肯定所谓“黑合同”的效力。这便是合同法中的情势变更制度，其强调情势变更是合同当事人不可预见的，以及发生情势变更后若继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，同时还要注意情势变更不能将商业风险包括在内，因为对于商业风险，合同当事人不是自愿承受，就是要通过其他安排来防范风险，但不能因为存在此种风险便要解除合同，否则合同无法严守，也让对方当事人承担了不利后果。 

       其次，施工合同是需要备案的，对于建设施工合同备案合同和"补充协议"不一致时,应该按照何种标准进行结算。关于这个问题，需要对建设工程施工合同纠纷司法解释第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”进行理解和适用。这是“黑白合同”应当以白合同进行结算的基本原则。对于必须招投标的工程项目以及不是必须招投标的工程项目，但当事人按照招投标程序进行了招投标，签订了施工合同并进行备案，此后双方又签订了黑合同的，都应当适用《司法解释》第21条关于以备案合同进行结算的规定。

      有几种情形可以进行讨论：  

       1.对于必须招投标的工程项目，招投人没有按照法定招投标的程序进行招投标或因串标、围标等原因导致中标无效的，所签订的施工合同也无效。建设工程纠纷按照无效合同处理。上述合同备案后，双方又签订了与备案合同实质性内容不同的施工合同或者补充协议的，前后两份合同均无效，应当按照实际履行的合同进行结算。

      2. 必须招投标的工程项目，没有经过招投标就签订了施工合同，有的承包人已经进场施工，因无法办理施工许可证和开工证，又补办了招投标手续，仍然以前一个合同的承包人中标，签订了施工合同和进行备案的，前、后两份合同均无效。应当按照实际履行的前合同进行结算。理由是：前合同因没有办理招投标无效，但是，前合同是当事人真实的意思表示，是实际履行的合同。后合同因招标人与投标人串标中标无效，导致备案合同无效。并且后合同仅仅是为了通过备案，不是真实的意思表示，也不是为了实际履行。

       3.建设工程施工项目不是必须进行招投标的项目，招标人按《招投标法》规定的程序进行了招投标，又出现中标无效情形的，签订的合同即使进行了备案，也因违反《招投标法》的强制规定而导致合同无效，建设工程纠纷应当按照无效合同进行处理。承发包双方在上述备案合同之外又签订与备案合同不一致的合同或补充协议的，该合同或补充协议是双方真实意思表示，应为有效合同，双方应以后合同或补充协议作为结算工程价款的依据。

       4.不是必须进行招投标的工程项目，双方没有进行招投标程序，不适用上述司法解释第21条的规定。承发包双方先后签订了两份以上的施工合同，后合同视为对前合同的变更，内容不一致的，应当以后合同为准结算工程款。

      5.招标人和投标人依法进行了招投标，在中标后双方未签订书面合同，应以招投标文件作为结算工程价款的依据。有观点认为，由于施工合同履行周期长、不确定性因素多以及不可抗力、情势变更等因素导致的为使合同能够继续履行下去而对合同做了实质性内容改变，然而在双方已经按照变更后的合同实际履行后，当事人却又反悔，诉求用对自己有利的白合同得到差价补偿。在此种情况下若法院查明确有导致合同无法继续履行的事由发生，且订立所谓“黑合同”过程符合合同法规定，确为双方真实意思表示，且无合同法第四十二条规定的无效情节的即可认定为有效。然而判断是否为双方真实意思表示时，应当着重综合考虑以下两个方面的因素：一是用合同约定的工程价款减去工程成本，看其利润是否与当时当地同行业的平均利润相当。如果某一合同的利润越接近于平均利润，则越有可能是当事人的真实意思表示。二是实际履行情况。当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，应当认定为当事人的真实意思表示。

       三、律师建议或意见：

       1、一审程序至关重要，不容忽视。很多当事人尤其是一审被告因种种原因忽视一审程序，缺席庭审，导致自身合法权益受损。妄图通过二审程序扭转乾坤，可以说难度较大，除非手中握有关键性证据足以说服二审法官。

        2、对发包方而言，虽然大多会在中标备案合同前后签订更有利于己方的“黑合同（阴合同）”，但必须明白在中标合同有效的前提下，是以其作为工程结算依据的，即使在多份合同均无效的情况下，只要工程竣工验收合格，承包人依旧有权依照双方真实意思表示和实际履行的合同作为索要工程款的依据的。

      3、对发包人和承包人而言，对于合同工期和双方往来函件都必须引起足够重视。发包人要选择信任负责的项目经理和工程监理人，如实记录真实的开工、竣工时间、因对方原因引起的工程质量问题、停工窝工、延迟竣工等。对于对方发来的函件如存在异议应当及时以书面形式提出。及时保存对方违约和造成己方损失的证据。关注以上问题，能有效降低诉讼败诉风险，在建设工程施工合同纠纷中，是承包人索赔和发包人反索赔请求的关键性证据。