文｜汐溟 杨杨
同人作品，指的是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作作品。
出于对小说或影视剧角色的喜欢，有些粉丝会萌发创作灵感，引用原著人物角色、性格、关系等写同人作品来“续命”。那么书写这些同人作品到底侵不侵权呢？下面笔者就以被称为“同人作品第一案”的金庸先生诉江南案为例，来解答下这个问题。
【案例简述】
2015年，金庸发现中国大陆地区出版发行的小说《此间的少年》中，所描写人物的名称均来源于他的作品《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》等，且人物间的相互关系、人物的性格特征及故事情节也都与其上述作品实质性相似。
《此间的少年》是杨治署名“江南”发表的。金庸笔下的郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等在这部小说里都摇身一变成为“汴京大学”的大学生，故事像是“穿越剧”，这些耳熟能详的武侠人物在这部小说里带着原有的鲜明性格特征，只是换到了现代社会背景下，重新包装打扮，演绎成另外一个故事版本。《此间的少年》迄今历5个版本，发行了110万册。金庸先生发现此行为后，认为江南的作品《此间的少年》对他所著的《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》等几部武侠小说构成侵权。因此，要求江南方面停止复制、发行小说《此间的少年》，封存并销毁库存图书；公开赔礼道歉；并赔偿经济损失500万元等。
【法院观点】
法院经审理后，认定《此间的少年》未侵害金庸先生的著作权，但构成不正当竞争。
为何《此间的少年》不构成侵犯金庸先生的著作权呢？
法院认为，著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想的表现形式，不包括作品中所反映的思想本身。脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素，往往难以构成具体的表达。
文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。从整体上看，虽然《此间的少年》使用了金庸先生四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但上述人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节属于小说类文字作品中的惯常表达，《此间的少年》并没有将情节建立在金庸先生作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具体情节，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色展开的全新故事情节，创作出不同于金庸先生作品的校园青春文学小说。在此情况下，《此间的少年》与金庸先生作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。因此，《此间的少年》是杨治重新创作的文字作品，并未侵害金庸先生所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。简言之，就是《此间的少年》虽然借用了人物名字和性格，但是故事情节不一样，有其独特性，是一部独立的作品，不侵犯金庸先生的著作权。
那为何认定本案被告构成不正当竞争？
法院认为，本案中，金庸作品及作品元素凝结了金庸先生高度的智力劳动，具有极高的知名度和影响力。
虽然杨治创作《此间的少年》时仅发表于网络供网友免费阅读，但在吸引更多网友的关注后即出版发行以获得版税等收益，其行为已具有明显的营利性质，故杨治在图书出版、策划发行领域包括图书销量、市场份额、衍生品开发等方面与金庸先生均存在竞争关系，双方的行为应当受到我国反不正当竞争法的规制。杨治的作品《此间的少年》借助金庸作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，可以轻而易举地吸引到大量熟知金庸作品的读者，并通过图书出版社的出版发行行为获得经济利益，客观上增强了自己的竞争优势，同时挤占了金庸先生使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由金庸先生所享有的商业利益。
因此，法院最终判决杨志及相应图书出版社构成不正当竞争行为，停止出版发行小说《此间的少年》并销毁库存书籍、公开赔礼道歉，以及赔偿损失188万元。
【评析】
从本案的判决观点，我们可知出版同人小说不构成侵犯著作权，但构成不正当竞争！
华东政法大学王迁教授在《同人作品著作权侵权问题初探》（载于《中国版权》2017年第3期）一文中指出，“判断同人作品是否为侵权作品的关键，在于正确地划分思想与表达的界限。独创且细致到一定程度的情节属于表达，未经许可使用实质相似的表达就可能侵权。在同人小说中直接借用经充分描述的角色和复杂的关系，可能将以角色为中心的情节带入新作品，从而形成与原作品在表达上的实质性相似。但仅使用从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，更多地是起到识别符号的作用，难以构成与原作品的实质性相似。”著作权法不保护思想，而保护“表达”。同人作品是否侵犯著作权，并非简单看人物名称、人物关系，最关键的是要看是否形成了独特的“表达”。
其次，即便“表达”不同，不能用侵犯著作权来追究其责任，在后的同人作品也极有可能会构成不正当竞争！
本文根据(2016)粤0106民初12068号改编。
