《刑事审判参考》公布指导案例[第1114号]，总第104集。侯某某掩饰、隐瞒犯罪所得案——保安将巡逻时抓获的盗窃犯罪分子盗窃所得物据为己有的行为如何定性

　　一、基本案情

　　检察院以侯某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向法院提起公诉。

　　法院经审理查明：2014年6月15日15时许，侯某和张某(另案处理)在大学校区巡逻时，将实施盗窃的刘某(另案处理)抓获。在把刘某带往保卫处的途中，侯某和张某将刘某盗窃杨某的一部iPhone 5 (16G)手机据为己有，经鉴定该手机价值3 006.67元。现赃物未起获。次日，侯某主动向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。后侯某在家属的帮助下赔偿杨某7000元。

　　法院认为，侯某明知系犯罪所得的赃物仍予以掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应予惩处。鉴于侯某犯罪后自动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首;且已赔偿失主的相关经济损失，对其依法从轻处罚并适用缓刑。依据《刑法》第312条第一款，第67条第一款，第53条，第72条第一款，第73条第二款、第三款之规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处侯某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元。

　　一审宣判后，侯某未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

　　二、主要问题

　　对侯某将刘某盗窃所得的一部iPhone 5(16G)手机据为已有的行为应如何处理?

　　三、裁判理由

　　对侯某将刘某盗窃所得的手机据为已有的行为如何定性，有两种观点：第一种观点认为，侯某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。第二种观点认为，侯某的行为应依照贪污或者职务侵占处理，但由于数额未达到法定标准，应以情节显著轻微而作无罪处理。

　　我们同意第二种观点。

　　(一)对侯某的行为不能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处理

　　掩饰、隐瞒犯罪所得罪虽然在大多数情况下也具有一定的谋取利益的主观属性，但刑法却将该罪列在第六章“妨害社会管理秩序罪”的第二节“妨害司法罪”中，说明该罪侵犯的客体是司法秩序，具体地说是妨害司法机关对上游犯罪的刑事追究。因此，该罪的主观意图必须具有帮助上游犯罪人掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的直接故意。在本案中，侯某将刘某盗窃所得的一部iPhone 5(16G)手机据为已有的行为虽然在客观上起到了转移他人犯罪所得的效果，但是基于侯某没有替上游犯罪行为人掩饰、隐瞒的主观意思，而仅仅是出于将手机据为已有的目的;且盗窃行为人刘某也没有将赃物手机交由侯某某让其掩饰、隐瞒的意思，刘某是因为被身为保安的侯某抓获而被迫将手机交予侯某等人的，侯某与刘某之间没有此方面的合意。因而，侯某的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　(二)侯某的行为属于贪污或者职务侵占性质，但属于情节显著轻微

　　侯某身为大学保安，“看家护院”、维护大学校园的治安，是其基本职责。其在履行职责过程中，抓获盗窃手机的刘某，按理，应当将手机上缴，交由公安机关处理，但却伙同他人将手机据为已有，该行为主要是侵犯了公职的廉洁性。由于我国刑法根据行为人主体身份不同而将利用职务之便非法占有财物的行为分为贪污罪和职务侵占罪两种，因此，对侯某行为的定性应当根据其主体身份、职务性质来确定。但是，不论该行为定性为贪污还是职务侵占，均因其数额达不到构罪标准而只能以情节显著轻微而作无罪处理。

来源：刑事备忘录