律师观点分析

贵州省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2023）黔民申6118号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张某，男，1984年12月1日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。

委托诉讼代理人：张志红，湖南真理律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：杨某，男，1979年7月30日出生，土家族，住贵州省沿河县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沿河县某某建筑有限公司。住所地：沿河县。

法定代表人：任某彬。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沿河土家族自治县某某局。住所地：沿河县。

法定代表人：杨某昌。

再审申请人张某因与被申请人杨某、沿河县某某建筑有限公司（以下简称某某公司）、沿河土家族自治县某某局（以下简称沿河教育局）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2022）黔06民终2012号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

张某申请再审称：一、一、二审判决认定杨某是实际施工人，而将张某认定为劳务分包人，属于认定事实不清。案涉沿河县**镇**楼工程项目自始至终都是由张某组织工人施工完成，张某不仅每天在项目现场进行施工管理，还要支付工人工资，同时还需垫付工程所用的模板、五金、工具、柴油等，而杨某只从中赚取工程的差价。证实这一事实的证据有土地坳镇中心完全小学出具的证明、施工现场的视频照片、重庆市璧山区人民法院（2021）渝0120民初3048号民事判决书（该案中因租赁方未及时支付建筑钢管及扣件的租金，沿河县某某建筑公司和张某成为被告）。因此，应当认定张某为案涉项目的实际施工人。二、一审法院委托鉴定机构对案涉项目的工程款金额进行了鉴定，张某向鉴定机构预付了鉴定费20000元，但一、二审法院均未对诉讼过程产生的鉴定费的承担进行判决，这一遗漏很显然会直接影响张某的合法权益。三、一审法院以“原告与被告沿河教育局和被告某某公司没有任何合同关系，原告不能突破合同相对性，向沿河教育局和某某公司主张支付劳务费”为由认为沿河教育局和某某公司不需要对本案工程款承担连带责任错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人有权突破合同相对性向转包人和发包人主张权利。四、根据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条规定，在本案中，张某所主张的劳务费实际上是案涉的工程项目拖欠的几十位农民工的工资总和，因此某某公司和沿河教育局依法应当先行向张某支付相应的工程款。沿河县教育局向一审法院提交了《关于土地坳镇中心完小综合楼建设项目劳务纠纷应诉情况的说明》，明确表示“累计拨付工程款365万元，占合同价的88%”，也说明还有12%的工程款没有支付。张某作为案涉项目的实际施工人，为项目的建设垫付了大量的资金，于情于理于法发包人都应当优先向张某支付相应的工程款。五、一审法院以“后续转包的单价金额不应当超于发包方与承包方所约定的单价”为由而采纳鉴定意见（二）没有事实依据和法律依据。首先，沿河教育局与某某公司所签订的合同约定工程项目合同总价为4141980.16元，是一个总价包干的合同，无需适用2004版计价定额。其次，一审法院认为“后续转包的单价金额不应当超于发包方与承包方所约定的单价”，进而认为张某也应当适用2004版计价定额显失公平。张某作为实际施工人进行施工的时间是2017年9月至2018年8月，距离2004版计价定额的制定时间相隔十多年之久，如果对张某适用十多年前的计价定额标准会导致张某产生巨额亏损。综上，张某根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项、第十一项之规定，申请再审。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第八条“人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行”之规定，本院围绕申请人提出的申请事由进行了审查。

本案审查重点是：一、张某是否为本案实际施工人；二、一审、二审法院采纳鉴定意见（二）是否正确；三、本案未对鉴定费进行处理是否遗漏张某诉讼请求。

关于张某是否为本案实际施工人的问题。实际施工人，一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。本案中，张某仅负责案涉工程主体的劳务部分，且所有《工程检查记录》均是杨某签字，工程款亦是杨某与某某公司对接。张某不符合实际施工人的相关条件，一审、二审认定张某不是本案案涉工程实际施工人并无不当。

关于一审、二审法院采纳鉴定意见（二）是否正确的问题。首先，根据一般生活经验，沿河县教育局与某某公司签订的相关合同中约定均使用2004版计价定额，后续的转包不应高于发包方与承包人约定的单价，否则工程转包过程中承包人还可能承担亏损，与一般转包行为获取利润的实际情况不符。其次，张某虽称案涉合同系总价包干，使用2004版计价定额无实际意义，但结合特殊条款优于一般条款的解释规则，法院参照专用合同条款来确定本案工程款并无不当。最后，张某虽主张应当适用2016版计价定额，但未提供相应依据加以佐证其主张。综上，一审、二审法院采纳鉴定意见（二）正确。

关于未处理鉴定费是否系遗漏当事人诉讼请求的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第二百四十五条：“民事诉讼法第一百五十七条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。”之规定，二审法院未对鉴定费的负担作出处理，属于漏写诉讼费用的笔误范畴，应当由二审法院出具补正裁定进行纠正。张某关于遗漏其诉讼请求的再审理由不能成立。

综上，张某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项、第十一项之规定，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下：

驳回张某的再审申请。