[摘要] 程序正义是实现实体正义的前提。程序正义的实现应当遵循以公正为核心价值的原则和标准。作为准司法程序的WTO争端解决机制的运行过程包含和体现了程序正义的内涵和原则，而程序正义也是WTO争端解决机制存在和发展的基础。本文从分析程序正义的内涵、原则和评价标准入手，考察了程序正义与WTO争端解决机制的相互关系，分析WTO争端解决机制存在的问题，并提出完善的基本设想。

[关键词] 程序正义   WTO   争端解决   公正

罗马法学家认为, “ 法是正义与非正义的科学。” [1]但是, 把法界定为科学受到不少质疑。[2]本文认为, 法是寻求和实现正义的创造性活动。[3]正义的形态可以分为实体正义和程序正义，程序正义是实现实体正义的前提。[4]

世界贸易组织(WTO)法是国际经济法的重要组成部分。WTO争端解决机制包含了相对完整的解决WTO成员之间的各类争端的规范体系，其运行机制包含和体现了程序正义的原则和内涵。研究WTO争端解决机制与程序正义之间的关系对发掘程序正义的新内涵和完善WTO争端解决机制具有现实意义。

1. 正义与程序正义

   1. 正义的内涵

      对正义的定义一直存在争论,至今没有统一。乌尔比安(Ulpian)认为，“正义是赋予每个人权利的稳定而恒久的意志。” [5]罗尔斯(Rawls)认为，正义即是公平（Justice as fairness）。[6] 而凯尔森(Kelsen)则说，“正义首先是规制人与人之间相互关系之社会秩序（social order）的一种可能而非必然的品质，其次是人的一种德性（virtue）。”[7] 魏德士(Rüthers)认为，主观意义上的正义是个人的品德，而客观意义上的正义是“社会共同生活的正直的道德上合理的状态与规则。”[8] 尽管法学家们对正义的定义各不相同，但是对正义的内涵的理解却有共同之处，即公平和公正是正义的必备内容。本文认为，正义包含了对具体社会生活中发生的事实和行为作出评判的标准和规则，其核心概念是平等、自由和权利，[9] 应当体现衡平、公正和正当的原则和内容。

   2. 程序正义的内涵

      有一句法律格言，“正义不仅应得到实现，而且要以人民看得见的方式加以实现。” 这实际上将程序正义视为“看得见的正义”。正如有的学者指出，“正义既是法律制度的目标和理想，也是程序必须具备的内在品质。程序正义是程序的内在价值”。[10] 这里的“程序”应当是法律程序之意。法律程序则是从事法律行为、作出法律决定时必须遵守或履行的步骤和手续。[11] 程序正义是指法律制度在运行上、操作上、手续上、方式上的合理性和公正性。[12] 由此可见，程序正义是一种解决社会冲突方面的正义，要求坚持公正的标准，促进纠纷的解决，是“保证实现制度正义和形式正义的方法”。[13]

   3. 程序正义的原则

      有学者把两句古老的法律谚语归纳为程序正义的原则，一是“任何人都不应当成为自己案件的法官”，二是“当事人有陈述和被倾听的权利”。[14] 这一归纳部分地揭示了程序正义原则的实质内涵。本文认为，程序正义的原则体现在五个方面。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    

      1. 科学性原则。法律程序的设计应当具有科学性和合理性，即应当符合正义和程序的目的性，既有助于当事人实现法律救济和对本身合法利益的保护，又有利于当事人因错误裁判而寻求上诉获得更正的机会。

      2. 公正性原则。公正是程序正义的核心价值和基本内容。任何法律程序的运行应当有利于裁判机构没有偏见地查明事实和正确适用法律规则，排除任何私利和偏狭，即同样情况同样处理和对待。

      3. 效率性原则。程序的目的是分配利益或负担，[15] 因此，程序的运行应当具有符合正义目的性的效率。没有效率的程序无异于没有程序。

      4. 平等性原则。平等有多种含义。[16] 就程序正义而言，平等应当包含权利平等、身份平等、机会平等和形式平等之意。所谓平等性原则就是指法律程序必须保证参与程序的当事人各方享有平等的权利和陈述与被倾听的机会，不因身份的差异而受到不同的对待。

      5. 衡平性原则。并非所有的争端都是由于一方或双方的违反法律义务或规定所导致。就WTO争端而言，就有违反之诉和非违反之诉之分。[17] 作为实现正义的法律程序应该包含赋予程序执行机构或人员根据社会伦理道德和良心作出裁决必需的自由裁量权。

   4. 程序正义的标准

      程序正义的标准即评价程序正义必须考虑的各种因素。对程序正义的标准，中外学者的意见分歧很大。[18] 本文认为，程序正义的标准应当包括六个方面的内容。

      1. 程序的公开性。所有的法律程序都应当是公开和透明的。所有的法律程序应当为争端所涉各方所知悉和理解，以方便当事人选择和决定参与法律程序以解决纷争。

      2. 程序的公平性。评价法律程序的公平性应当考虑信息的正确性，前后一致性和道德上的确当性。[19]

      3.裁判主体中立性。裁判主体应保持独立性，不能依附于或受制于任何外组织或个人，在实施法律程序过程中不听命于或屈从于任何外来干涉。只有裁判主体处于中立的、超然的立场，不偏不倚地作出裁断，[20] 才可能公正地解决争端。

      4.当事人平等性。程序目标主体之间在所有的程序中受到平等的对待，享有同等的待遇。相似的状况得到相似的处理。

      5.裁判与执行的及时性。迟到的正义是非正义。解决争端的法律程序应当有助于争端的及时解决，这就要求裁判机关及时作出裁判和执行裁决，以维护当事人的合法权益，实现正义。

      6．监督与制约。没有制约的权力会导致腐败，没有制约与监督的程序则会导致不公正。因此，法律程序应当包含对裁判机构和人员实施有效监督和制约的机制。

2. WTO争端解决机制的目标与程序正义

   1. WTO争端解决机制的性质、目标与程序正义

      1. WTO争端解决机制是准司法程序。WTO争端解决机制是一种准司法解决争端的方法。[21] 根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU），和平解决国际贸易争端的方法包括磋商、斡旋、调解与调停、专家组审理、上诉复审、仲裁等。[22] 其中，专家组审理与上诉复审类似于诉讼程序中的初审和上诉审，具有明显的司法特征，争端解决机构(DSB)“具有独立履行司法职能的全部权力”；[23] 但是，另一方面，WTO争端解决机制又不同于国内司法程序，因此，只能说它具有准司法性质。

      2. WTO争端解决机制的目标体现了程序正义的基本要求。WTO争端解决机制的首要目标是解决WTO成员之间的争端，即通过争端解决机制的运作使当事各方能够达成各方满意的解决方法。[24] WTO争端解决机制的另一个目标是促进WTO成员之间相互权利和义务的实现，维护WTO的法律秩序和自身功能。[25]要实现这些目标，必须有公正的程序。

      3. WTO争端解决机制的程序设计体现了程序正义的基本要求。DSU为WTO成员之间的贸易争端解决设计了一套比较完整的解决机制。从争端解决方式来看，有磋商、斡旋、调解与调停、专家组审理、上诉复审、仲裁等；从争端解决的程序来看，既体现当事成员国的意思自治，又体现程序的约束性和强制性；从争端解决的法律后果来看，专家组和上诉机构的生效报告对有关WTO成员均有约束力。

   2. WTO争端解决机制是实现国际贸易争端的主要途径

      国际贸易争端是国际贸易利益冲突的根本体现。[26] 哪里有利益，哪里就有冲突。全球经济一体化加强了各国经济发展的相互依赖性，同时也加剧国家之间的贸易竞争，导致贸易利益的冲突和各种贸易争端的发生，对争端解决机构的需求也应运而生。

      在《关税和贸易总协定》（GATT）实施的四十多年中，争端解决机制表现出外交倾向和司法倾向，[27] 后者经过实践的探索和完善已经演变为WTO争端解决机制。如今，WTO争端解决机制因为其公正性和权威性已经成为解决WTO成员之间各类争端的主要途径，在平衡各国贸易利益和促进贸易公平方面正在发挥越来越重要的作用。

      （三）程序正义是WTO争端解决机制的必要内容。

      程序正义是解决国际贸易争端的根本要求和基本保障。WTO争端解决机制已经设置了一套相对完整的程序以公正解决WTO成员之间的争端。作为一种准司法程序，其主要任务类似于诉讼程序，即事实之真实发现和法律正确适用。[28]  要实现整个程序的公正性，程序正义的原则必须贯穿于整个程序的始终。作为一种解决争端的具体规范和程序体系，WTO争端解决机制应该体现程序的公平性和公正性，才有利于争端各方化解矛盾，解决争端，促进贸易公平。另一方面，只有通过程序正义才能树立WTO争端解决机制在WTO成员国中的公信力和权威性，避免重蹈GATT争端解决机制的覆辙。[29]

3. WTO争端解决机制的运行与程序正义

   1. WTO争端解决机制的运行机制

      1. 机构组成。WTO争端解决机制为改变GATT争端解决机制软弱低效率的状况，重新设置了机构组成。WTO争端解决机制的机构包括：（1）争端解决机构（Dispute Settlement Body, DSB）。（2）专家组(panel)。（3）上诉机构(appellate body)。（4）秘书处。（5）仲裁员及特殊的专家机构。其中，从职责分配角度来看，专家组与上诉机构的设置与诉讼程序中的初审法院和上诉审法院的地位非常相似。

         2.程序规则。

         （1）磋商前置。WTO争端解决机制是规则导向型（rule-oriented）的和平解决争端的机制。[30] 无论是专家组还是上诉机构都不会主动介入解决争端，争端各方只有经过磋商没有达成各方满意的协议或其中一方不愿协商而由争端一方向争端解决机构（DSB）提出设立专家组的请求后才正式启动专家组程序；同样，只有接收专家组报告的争端一方向上诉机构提出上诉才会正式启动上诉程序。这很类似于民事诉讼中的“不告不理”原则，同时也反映WTO争端解决机制对争端各方意思自治的尊重。

         （2）强制管辖。GATT争端解决机制由于可能因为争端一方的阻挠使工作组无法设立或正常工作而无法启动，而WTO争端解决机制则采取“反向一致”（negative consensus）的原则使任何一方都几乎没有可能阻碍专家组的设立和运作。[31] 因此，WTO争端解决机制赋予专家组对案件的强制性管辖权以消除GATT争端解决机制在解决争端过程中发生的争端一方阻挠案件审理的任意性行为。

         （3）民主评审。专家组的组成是民主程序运行的结果。DSU对专家组审理案件规定了严格的程序，包括专家组成员的选择与任命、职权范围、专家组程序、寻求信息、中期评审、专家组报告的通过等，并规定专家组审理案件应考虑争端各方的利益和争端中所争论的适用协定项下的其他成员（即第三方）的利益；DSU对上诉程序也有严格的规定。

         （4）专家组和上诉机构报告的通过与效力。专家组经过对案件事实的审理，确定应当适用的协议，在对案件进行分析的基础上进行裁决，并形成专家组报告，提交DSB通过，除非争端一方正式通知 DSB其上诉决定，或DSB经协商一致决定不通过该报告；上诉机构报告应由DSB通过，争端各方应无条件接受，除非在报告散发各成员后30天内，DSB经协商一致决定不通过该报告。[32] 显然专家组和上诉机构报告的通过也适用了“反向一致”的原则。

         （5）执行监督。根据DSU第21条的规定，专家组或上诉机构报告通过后30天内召开的DSB会议上，有关成员应通知DSB关于其执行DSB建议和裁决的意向。如立即遵守建议和裁决不可行，有关成员应有一个合理的执行期限；DSB应监督已通过的建议或裁决的执行。[33]

         （6）授权报复。已经生效的专家组和上诉机构报告，有关争端各方有义务执行。DSU授权起诉的有关WTO成员对于那些拒不执行专家组和上诉机构报告的成员方实施报复措施，中止减让，或者由被起诉方成员予以补偿。[34]

         （7）他方介入。为保证案件审理程序的公平性和第三方的利益，DSU还规定了第三方参与争端解决的具体程序。在WTO争端解决机制的实践中，专家组开始接受争端当事人以外的非政府组织（Non-governmentalorganizations, NGOs）介入争端程序，以助于事实的查清和获得技术信息的支持。[35]

   2. 程序正义体现在WTO争端解决机制的运行之中

      纵观GATT和WTO争端解决机制的发展历程，争端解决程序的不断完善有利于争端的及时、合理和公正解决，程序正义的目标得以逐步实现。

      1. 争端各方地位平等得到保障。WTO现有148个成员，[36] 大多数是发展中成员。由于贸易利益的冲突，发展中成员与发达成员之间的贸易争端呈上升趋势。DSU规定了争端各方在争端解决过程中享有平等的权利和平等地承担义务，并以非歧视的形式予以保障，发展中国家的利益得到特殊的保护，这也符合发展中国家享有特殊待遇的原则。

      2. 争端解决的主体独立性得以保障。DSU规定了专家组成员的提名、选择和决定程序，并且规定了他们的独立身份----在专家组审议的事项范围内不接受任何政府或组织的指示和影响。[37]

      3. 争端解决的程序比较合理，符合正当性原则。DSU规定了专家组对提交的争端案件审理程序，并规定有关各方的各种权利和义务。如果一方对专家组的裁决不服可以向上诉机构提出上诉，请求复审，有利于更公正地解决争端，可以有效地避免“一裁终局”的仲裁制度的局限性。但是，是否选择专家组或仲裁完全取决于争端的起诉方。

      4. 效率性。DSU规定各项程序的时限。专家组报告和上诉机构的复审报告自动通过，克服了GATT争端解决机制下经常发生个别成员阻挠专家小组报告通过的弊端。

      5. WTO争端解决机制对WTO项所有的争端享有排他的管辖权，有利于同类争端得到统一和公正的解决。

   3. 实现程序正义是WTO争端解决机制存在和发展的基础

      自WTO正式成立至2004年底，WTO争端解决机制总共受理了324个贸易争端， 涉及60多个国家和地区，[38] 超过GATT四十多年受理争案件的总和，这充分说明WTO争端解决机制的权威性已经得到广泛的认同。相比较而言，GATT争端解决机制不成功的重要原因就在于它的程序正当性和公正性没有得到认同而失去原GATT成员国的信任。因此，WTO争端解决机制要继续存在和发展，必须不断完善解决争端的程序，通过程序正义实现及时、公正和合理地解决贸易争端，促进国际贸易的健康发展。

4. 程序正义与WTO争端解决机制的完善

   1. WTO争端解决机制的主要缺陷

      大多数学者对WTO争端解决机制的运行持肯定的态度。由于争端解决机制的不断完善，“WTO正向着更加规范化的体系演进”，WTO成员之间的“摩擦得到更多的调节、企业家将获得更准确的预测和更可靠的信息”，国际贸易和诸如投资等其他经济交易的风险费用降低。^[39] 但是，也应当看到，与程序正义的要求相对照，WTO争端解决机制在实际运行过程中仍然存在一些不足之处。

      1. 专家组评审案件过程缺乏透明度。根据专家组《工作程序》的规定，专家组的会议不公开举行，专家组的审议和提交专家组的文件也应保密。[40] 这一规定有利于保证专家组在审理案件时不受外来影响和干涉，但是也增加了专家组工作的秘密性和不透明性，难以排除暗箱操作的可能性。

      2. 缺乏有效的裁决执行保障机制。虽然DSU规定DSB可以授权有关WTO成员对拒不执行专家组或上诉机构生效报告的成员实施中止减让等报复性贸易措施，但在实践中采用这类报复行动的案例并不多，主要原因在于，很多发展中国家在考虑采取报复性措施时必须考虑其可能对本国贸易引起的消极影响和反报复等连锁反应。因此，如何加强DSB裁决的权威性和执行力以避免流于形式和更好维护争端各方的利益已经成为当务之急。

      3. 争端处理期限过长。从争端程序的启动到上诉机构的复审报告的生效前后耗费时间最长达28个月，不符合程序正义的效率性原则。事实上，由于争端处理期限过于漫长，争端当事国将争端诉诸WTO争端解决机制的积极性受到很大的影响，机制的权威性和公信力也受到严峻的考验.。

   2. 完善WTO争端解决机制的基本对策

      1．完善专家组程序。首先，提高专家组案件评审过程的透明度，及时公开有关部门文件。应当完善专家组审理案件的程序，加大它的公开化力度，除了一些涉及争端各方和其他参与方的商业秘密或其他秘密信息以外的一切信息都可以公开，专家组的会议也应公开进行，使之处于有效的监督之下。其次，加强专家组程序，尤其是专家组名单的持续使用。[41] 再次，压缩专家组处理案件的时限，提高专家组的工作效率。

      2．完善裁决执行机制。改变现行机制缺乏执行监督和保障机制的不足，构建合理有效的执行机制，敦促和监督有关成员及时、完全、严格执行专家组和上诉机构的生效报告，提高拒不执行专家组和上诉机构生效报告的有关成员方的违法成本，以使争端得到真正的解决，实现正义。

      3.明确规定非政府组织在WTO争端解决机制中的地位与作用和参与程序。现有的WTO争端解决机制没有明确规定非政府组织在争端解决程序中的作用和地位，但是，实践中，已有专家组直接接受和拒绝接受非政府组织提供的材料和报告的两种情形发生，这种表面矛盾的做法无疑会影响WTO争端解决机构的权威性和公信力，也不利于争端案件的公正审理。随着非政府组织的快速发展和在国际经济活动中的影响力的不断增强，WTO争端解决机制应当得到明确非政府组织在争端解决程序中的作用、地位和参与程序。