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国有股权转让中股东如何行使优先购买权

作者:沈大力律师时间:2019年09月24日分类:法律常识浏览:1898次举报

此前的系列文章中我们介绍了一般国有产权交易的主要流程及风控要点,本文将就国有股权转让中股东行使优先购买权的法律问题进行重点分析。


股东优先购买权是公司法赋予股东的法定权利,但公司法并未就国有股权交易中的股东优先购买权行使作出明确规定,而《企业国有资产法》和《企业国有资产交易监督管理办法》中则规定了国有股权应当进场交易;那么,如果股东在国有产权交易中,行使了优先购买权却未进场交易,其效力如何认定呢?我们将予以探讨。


1、股东行使优先购买权是否必须进场交易?


根据国有资产监管相关法律法规,国有股权交易原则上应当进场交易,但并未直接规定股东行使优先购买权也必须进场。


根据司法实践案例,在《公司法司法解释四》发布前,很多法院并不认为股东行使优先购买权必须进场交易。例如2016年第5期《最高人民法院公报》发布的中静实业(集团)有限公司诉上海电力实业有限公司等股权转让纠纷案例中,法院认为:股东优先购买权是公司法赋予股东的法定权利,除在法院强制执行程序中,具有优先购买权的股东被通知后于法定期间内不行权,视为放弃优先购买权,公司法及司法解释并未规定其他情形的失权程序,不作为的默示效果只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可视为意思表示;产权交易所作为依法设立的产权交易平台,法律并未赋予其判断交易标的是否存在权属争议和交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利。按此观点,股东优先购买权的行使并不以进场交易为前提;然而,这和当前很多交易场所要求进场行权是相冲突的。


比如上海联合产权交易所《操作办法》第17条规定:“主张行权的其他股东,应在产权转让信息公告期间,委托联交所经纪会员向联交所提出产权受让申请。”即其他股东要行使优先购买权,必须进场,提交产权受让申请。北京产权交易所、武汉光谷联合产权交易所、贵州阳光产权交易所等亦有类似规定。笔者认为,产权交易所的此类交易规则是现实合理的,国有股权转让原则上要求进场交易,其他股东主张优先购买权也应当进场,这样才具有形式上的公平。当然,此类交易规则本身并非法律规定,为防止交易合同无效,作为转让方和交易机构应当将股权转让通知尽可能详尽地告知其他股东,且做好应对措施,不要仅以其他股东未进场交易而直接判定其放弃优先购买权的行使。


《公司法司法解释四》发布后,其第22条第2款规定:在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的,适用公司法第71条第2款、第3款或者第72条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时,可以参照产权交易场所的交易规则。笔者相信,未来的司法实践会更多考虑各地交易所的具体交易规则。


2、股东行使优先购买权的形式有哪些?


目前,几大主要交易场所多能够提供场内行权和场外行权两种方式。通常,转让方要求其他股东只能以场内行权方式行权的,应当取得标的企业所有未放弃优先购买权的其他股东的书面同意,或者向交易所就该要求作出其自愿承担相应法律责任的书面承诺。如履行场内申请程序的其他股东已受让或行权的,转让方不再征询未履行场内申请程序的其他股东意见。


对于一般股东主张受让或行权,存在以下可能情形:


(1)未征集到非股东意向受让方:已履行场内申请程序的其他股东愿意受让的,其即为受让方,挂牌价即为成交价;已履行场内申请程序的其他股东不愿意受让的,交易活动终结;无其他股东履行场内申请程序的,交易活动按照信息披露公告的约定予以延长公告期限或终结。


(2)征集到非股东意向受让方但均未报价:已履行场内申请程序的其他股东愿意受让的,其即为受让方,挂牌价即为成交价;无其他股东履行场内申请程序,或已履行场内申请程序的其他股东不愿意受让的,交易活动终结。


(3)征集到非股东意向受让方且产生最终报价:若后续无其他股东行权,最终报价者即为受让方,最终报价即为成交价;若有其他股东选择场内行权,行权者即为受让方,最终报价即为成交价;若无其他股东选择场内行权,则由转让方书面征询未履行场内申请程序的其他股东(已明确表示放弃行权的除外)是否行权,行权者即为受让方,最终报价即为成交价。


如其他股东选择场外行权的,交易场所的交易规则大多规定:应在收到转让方书面通知后,在通知规定的行使期间内,按照通知要求向交易所提交受让申请及交纳交易保证金,逾期未提交受让申请及交纳交易保证金的,视为放弃行权。当然该规定可能与公司法要求股东行使优先购买权的20日时间有冲突,作为转让方和交易机构应予注意,否则可能会引发纠纷。


3、行使优先购买权时能否限制“受让方资格条件”?


根据32号令规定,股权转让不得对受让方设置资格条件,确需设置的,不得明确指向性或违反公平竞争原则,并应当在信息披露前报同级国资监管机构备案。如在符合32号令规定下,转让方对受让方设置了一定的“资格条件”,但其他有优先购买权的股东并不具备该条件,其他股东行使优先购买权是否受到“资格条件”的约束?


有观点认为,股东优先购买权是法定权利,可不受“资格条件”限制。如上海联合产权交易所规定:转让方可按照交易规则的要求在《产权转让公告》中设置“受让方资格条件”,但应同时披露在不违反法律法规等的强制性规定的前提下,标的公司其他股东的受让资格不受该“受让方资格条件”的限制。对此,笔者持不同意见,《公司法》规定股东优先购买权的行使是附条件的,是在“同等条件”下的优先购买权。在符合国有股权交易的规定下设置的“资格条件”,若主张行使优先权的股东不能满足,则不符合“同等条件下的优先购买权”的界定,不能继续行使优先购买权。


4、两个或两个以上股东主张优先购买权时怎么处理?


《公司法》第71条规定了“两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”


但是,国有股权交易涉及进场交易,会更为复杂。不同交易场所交易规则存在差异,如交易场所规定股东行使优先购买权必须进场交易,可按照进场交易方式行权,在同等条件下该两股东或以上股东都可行使优先购买权,但需由股东采取协商方式确定,协商不成的,按照各自的出资比例行使优先购买权。


5、国有股权和债权捆绑转让情形的处理


如转让方将股权和债权或其他资产捆绑转让,标的企业其他股东主张就债权或其他资产一并行使优先购买权,是欠缺法律依据的。


但交易所交易规则中可能对处理此种情形设有规定,如北京产权交易所《操作细则》第14条规定“转让方将对标的企业债权或其他资产与股权进行捆绑转让时,其他股东主张行使优先购买权的,应一并受让其债权或其他资产。”如交易所无此类规定,则股东能将股权和债权捆绑转让的前提条件是,标的企业其他股东一致表示放弃优先购买权,否则不可进行捆绑转让。


6、转让方捆绑转让所持有的多家标的企业国有股权的情形


若转让方拟捆绑转让其所持有的多家标的企业国有股权,前提条件是所有标的企业的其他股东均放弃优先购买权,否则转让方不得对上述股权进行捆绑转让。


结语


国有股权交易中,针对原有股东行使优先购买权,如标的企业章程有特别规定,可以结合公司章程内容和交易所交易规则确定交易形式和要求。但各地产权交易机构的交易规则不尽相同,要保证交易达成,防止出现无效或可撤销情形,在目前情况下需要认真研究拟选择的交易机构规则,并按照符合法律规定的情形做好法律风险防范。


长远来看,随着国有企业混合所有制改革的推进,国有股权转让中涉及原有股东优先购买权的情形也会越来越多,未来应当完善国有股权转让中股东优先购买权相应法律法规内容,为国有股权交易提供更明确有效的指引依据。

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