解读 | 未取得建设工程规划许可证的施工合同效力、结算及优先受偿权分析

解读 | 未取得建设工程规划许可证的施工合同效力、结算及优先受偿权分析

作者| 吴朝霞机构| 湖南金厚律师事务所 房地产与建设工程部
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【解读】是“建工与法律”重点打造的原创栏目。每一期将有不同法律工作者对《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的条文进行细致解读，从条文解读、实务分析、实务提示等方面梳理延伸，以期与法律同行深入探讨。
《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的<解答>》第五条
关键词：未取得建设工程规划许可证；合同无效；合同效力补正；折价补偿原则；缔约过失责任；建设工程优先受偿权
编者按：2022年11月17日湖南省高级人民法院印发《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的<解答>》(以下简称《解答》），为更好的理解《解答》内容，本公众号从即日起进行系列解读，今日解读第5条。
一、原文

五、发包人未取得建设工程规划许可证及建设工程施工许可证时如何认定合同效力？存在多次诉讼，发包人在本次起诉前取得建设工程规划许可证等审批手续的，可以认定建设工程施工合同有效。

二、条文解读

《解读》第三条是关于建设工程规划许可证等规划审批手续对合同效力的规定。笔者拟从“建设工程规划许可证等审批手续”理解及“施工合同效力”的认定对该条进行初步解读，以期共同探讨。

（一）“建设工程规划许可证等审批手续”的理解

1.主要指建设工程规划许可证或按建设工程规划许可证的规定建设。
实践中，建设项目行政审批阶段包括：规划许可审批、土地批准审批、“大循环”审批（包括消防、卫生、人防、环保等部门的审批）、施工图纸审查、缴纳建设项目相关费用、施工许可证审批（含中标通知书、工程质量监督、安全监督、施工合同备案、监理合同备案等项目的审批^【1】。

有关规划许可审批，根据《城乡规划法》第三十七、三十八条的规定，建设用地规划许可证是通过对建设用地的事先控制，对建设项目的选址、性质、开发强度是否符合城市规划，从方向上作出评估，即建设用地符合控制性详细规划。根据《城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应向行政主管机关申请办理建设工程规划许可证。建设用地规划许可主要是为了保证建设项目整体上符合城市规划；建设工程规划许可则是对建设项目的具体方案审查。建设用地规划许可是工程规划许可的前提，没有得到建设用地规划许可的项目，不可能取得建设工程规划许可证。^【2】同时，建设工程规划许可证也不能突破建设用地规划许可的范围。^【3】

故，《解答》第五条中“建设工程规划许可证等审批手续”主要指建设工程规划许可证，或按照建设工程规划许可证的规定进行建设。

2.具体到“四证”，主要建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，未取国有土地使用权证、建设工程施工许可证并不影响施工合同效力。
依照《土地管理法》《城乡规划法》《建筑法》的相关规定，在我国进行建设，除应取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证外，还取得国有土地使用权证、建设工程施工许可证（俗称“四证”）。《解答》第五条对未取得建设工程施工许可证如何认定合同效力并未作出明确回应。对此，笔者作如下分析：

首先，从各地司法解释看，北京、浙江、江苏、山东、四川、湖北、重庆等多地司法解释明确：施工许可证属于管理性规范，未取得施工许可证并不影响施工合同效力。其次，从施工许可证办理实务分析，施工许可证取得时施工合同应已成立。根据《建筑工程施工许可管理办法》（2021年修订）第四条第一款第（四）项、（六)项规定，建设单位申请领取施工许可证时，必须已确定施工企业且施工企业必须已编制施工组织计划。而依法必须招标项目中，自中标通知书发出时，除还需履行行政批准与登记手续外，施工合同立即成立并生效。^【4】因此领取施工许可证时，施工合同已成立，施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力。

具体到“四证”，建设用地规划许可证是建设工程规划许可证的前提，未取得建设工程规划许可证等审批手续主要指未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及未按照建设工程规划许可证进行建设。根据最高院民一庭的观点，对于未取得国有土地使用权证、建设工程施工许可证而签订的建设工程施工合同，不认定为合同无效。
（二）未取得建设工程规划许可证对施工合同效力分析

1.未取得建设工程规划许可证施工合同无效。

最高院民一庭在《新建工司法解释（一）理解与适用》中明确：关于土地使用（流转）、规划以及建设工程规划，都属于国民的基本利益所在，属于社会公共利益的范畴。《土地管理法》第四十三条与《城乡规划法》第三十八条、三十九、四十条的规定正是体现了国家对土地使用、建设工程规划的调控和监管，这对维护土地流转秩序、科学土地和建设工程规划等具有重大意义。建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划证即进行建设或者未按照建设工程许可证的规定进行建设是法律明确禁止的行为，该行为属于《民法典》第一百五十三条规定的违反法律、行政法规强制性规定的行为。由此签订的建设工程施工合同应属无效。

2.合同效力补正时间节点为“起诉前”。

未取得建设工程规划许可证的无效施工合同属于可补正效力的合同，该合同效力补正理论是由最高人民法院通过对实践的总结在司法解释中确立的。在《解答》之前，大部分地方司法解释有关未取得建设工程规划许可证的合同效力补正时间节点为“一审法庭辩论终结前”。最高院民一庭在《新建工司法解释（一）理解与适用》中指出：建设工程施工合同纠纷案件往往案情复杂，可能涉及质量、工期、价款等争议，审限较长，将效力补正时间节点确定为“一审法庭辩论终结前”，会导致案涉合同效力在法庭审理期限内存在不确定性，直接影响当事人合同权利义务和诉讼权利义务的行使。从公平、便于案件审理和法律价值判断角度，最高院在《建工司法解释（一）》中明确合同效力补正时间节点为“起诉前”。《解答》第五条明确的合同效力补正时间节点也为“起诉前”。
三、实务分析未取得建设工程规划许可证而导致合同无效的实务问题，主要体现在如何结算工程价款和是否享有工程款优先受偿权两方面。接下来笔者拟从上述两方面进行初步分析，抛砖引玉。
（一）未取得建设工程规划许可证的施工合同结算

1.审判实务观点

《民法典》第七百九十三条明确：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因未取得建设工程规划许可证的无效施工合同，是否应依照上述规定结算？对此，司法审判实务中存在不同的观点:

第一种观点认为，应当依照《民法典》第七百九十三条规定的无效施工合同关于折价补偿的规定处理。如果建设工程已经验收合给或经修复验收合格，则参照合同约定折价补偿，经修复仍不合格的，按照双方过错比例，由发包人、承包人承担实际损失。^【6】

第二种观点认为，无建设规划审批手续而签订的施工合同是无效合同，该合同的标的物是违法建筑物，无论质量是否合格，在法律层面上不具有可利用性，不能适用折价补偿原则，应当适用缔约过失原则对施工人的利益进行赔偿。^【7】

2.最高院最新观点

最高院民一庭在《新建工司法解释（一）理解与适用》中明确：参照无效施工合同的折价补偿原则是处理此类案件的一般性原则，若建筑物被依法拆除则适用缔约过失原则对承包人进行赔偿更为妥当。

实践中客观存在一些政府部分、国有企事业单位、军队等用房，虽未取得建设工程规划许可证，但已经实际投入使用的情况。此时如果不参照合同约定结算工程价款，易导致双方权利义务的失衡量。若建筑物在建造过程或者竣工后被行政机关依法拆除的，则该建筑物无法律上与事实上的可利用价值，此种情形下适用缔约过失原则对承包人进行赔偿更为妥当。因发包人有办理建设工程规划审批手续的义务，对施工合同的无效负主任责任，应承担全部或较大的责任。^【8】
（二）未取得建设工程规划许可证的建设工程优先受偿权

1.学理观点

《民法典》第八百零七条规定，承包人可就建设工程享有工程款优先受偿权，但按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外。据此，学理上存在不同的观点：

第一种观点认为：建设工程价款优先受偿权的制度目的主要在于优先保护工人的工资债权，起源于承揽人对工作成果的留置权；只要违法建筑还存在一定价值，就应该肯定建设工程价款对这种工作成果享有优先受偿权。

第二种观点认为：根据我国的相关法律，对违法建筑的处理规则是，在不能补正情况下依法拆除(或可以拆除)，并不予补偿。因此，违法建筑不能成为一种权利，对其也不能进行拍卖，故不能成为建设工程价款优先权的标的。

2.审判实务观点

司法审判实践中，经检索，未取得建设工程规划许可证的施工合同纠纷中，承包人是否享有优先受偿权主要存在以下四种裁判观点：（1）以未取得建设工程规划许可证认定合同无效，因合同无效，所以不支持优先受偿权。如（2016）粤13民初302号判决。（2）为避免通过民事审判变相为违法建筑确权，在未取得规划等审判手续的情形下，优先受偿权不予支持。如（2018）浙02民终1251号。（3）简单粗暴的认定未取得规划许可证，优先受偿权的请求于法无据。如( 2014)甬仑民初字第2233号。（4）未取得规划许可证，不影响对优先受偿权的认定。如（2019）最高法民终255号。

3.笔者观点

笔者倾向于学理上第一种观点，不能仅就未取得建设工程规划许可证而否定优先受偿权，应结合已完工程是否能补正审批手续、是否具有价值而判定是否享有优先受偿权。

近年最高院案例也倾向于“未取得建设工程规划许可证只作为认定合同效力的因素，而不作为认定优先受偿权是否得到支持的考量因素。”的观点。譬如最高人民法院发布的第30批指导案例之六，河南恒和置业有限公司、中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【案号：(2019)最高法民终255号】中仅将未取得建设工程规划许可证作为合同效力认定因素，而不作为认定优先受偿权的考量因素。又如最高人民法院于2020年12月30日作出的(2020)最高法民终905号二审判决认为：案涉工程虽未竣工验收但已实际使用，未取得建设工程规划许可证责任在于发包人而不在于承包人，法律并未以工程未取得相关手续而作为承包人不享有优先受偿权的条件，故承包人享有优先受偿权。

四、实务提示

不同类型的合同标的需要不同的文件手续。具体到建设工程施工合同的签订，首先需落实立项文件、资金来源等问题，然后再核查国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证“四证”是否齐全问题。如果存在非法占用土地、未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许证等法定建设许可问题，则施工合同面临无效风险。^【9】此时在合同签订及合同履行的动态管理中，要注意区分标的系根本性违法无法补正合同效力还是可通过补救措施（譬如完善建设工程规划许可证审批手续）补正合同效力。若涉及到因未取得建设工程规划许可证等审批手续而必须拆除的建筑物，承包人在施工的动态合同管理过程中，可提前设定抵押物用以弥补因缔约过失责任带来的损失。
注释：

【1】最高人民法院民事审判庭第一庭编：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，第41页。

【2】最高人民法院民事审判庭第一庭编：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，第40页。

【3】傅纳红：《建设规划许可证的法律效力初探》，载《法治论坛》2008年3期。

【4】袁东萍：《施工合同自中标通知书发出后生效，拒签中标合同应承担违约责任》，载“建工与法律”公众号。

【5】最高人民法院民事审判庭第一庭编：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，第44页。

【6】李玉生主编：《建设工程施工合同案件审理指南》，人民法院出版社2019年版，第108页。

【7】最高人民法院民事审判庭第一庭编：《民事审判指导与参与》2017年第1辑（总第69辑），人民法院出版社2017年版，第242页。

【8】最高人民法院民事审判庭第一庭编：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，第48页。

【9】吴咸亮主编，吴朝霞等参与编纂：《建设工程为视角在：合同的静态审查与动态管理》，即将出版。