热播剧《三十而已》因剧情登上热搜后，腾讯视频适时推出了付费超前点播，意在方便观众追剧的同时提升播放收益。但就在超前点播开放的前夕，《三十而已》送审片源意外流出，并迅速扩散至小红书、微博、豆瓣等多个平台，给制作方带来了巨大的经济损失。热播剧剧集泄漏事件频发，制作方的著作权难以得到保障，其中牵涉到的侵犯著作权的行为应该如何进行定性?

　　《刑法》第二百一十七条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;

　　(二)出版他人享有专有出版权的图书的;

　　(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;

　　(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

　　根据《刑法》的相关规定，构成侵犯著作权罪一般需要满足四个要件：1.以营利为目的;2.未经著作权人许可;3.实施法定的四类侵权行为;4.违法所得数额较大或者有其他严重情节。

　　司法实践中，要阻却本罪成立，一般倾向于从不存在营利目的、不属于未经著作权人许可、不存在法定的侵权行为、不属于违法所得数额较大或者未达到情节严重程度等五个辩点进行辩护。

　　一、不存在营利目的，不予认定

　　《现代汉语词典》中，“营利”的“营”是谋取的意思，“利”即利益。“以营利为目的”，强调的是行为人在行为中存在谋取经济利益的目的性，而并不意味着行为人必然获得实际利益。本罪是法定目的犯，成立本罪，要求具有营利目的，即通过经营活动获取经济利益的目的。如果行为人出于教学、研究等非营利目的复制他人作品，或者单纯制作假冒他人署名的美术作品，不出售、交付给他人，不具有营利目的，就不会成立本罪。

　　基于大陆法系刑法的目的犯理论，营利目的可以简单划分为直接性营利目的与间接性营利目的，从而体现犯罪行为与获取利益的关系。直接性营利目的的犯罪，如《刑法》第三百五十五条贩卖毒品罪：以牟利为目的，向他人提供麻醉药品、精神药品的，该提供、贩卖行为一旦完成，无需附加其他后续行为，行为人即可获取利润。本罪是典型的间接性营利目的犯罪，如果行为人在未经著作权人许可的前提下，仅仅复制了侵权作品，一般不能即刻取得非法利润，还需要通过发行、出售该复制作品等后续行为才能实现，但也能被认定为本罪。对营利目的以此标准予以划分，意在方便确认行为人“营利目的”的有无。间接性营利目的更为隐蔽、复杂，更加难以认定，辩方拥有更大的辩护空间。

　　司法实务中，对行为人是否具有营利目的的判断是整体的、综合的，而不是局限于考察个别行为手段是否具有营利性。只要行为人整体行为在宏观上属于以营利为目的，就会被视为“以营利为目的”。营利目的是犯罪主观方面的内容，法院在审查时通常会综合案情对被告人或被告单位是否存在营利目的进行推定。

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中第十款的规定，除销售外，被告人具备的下列情节，也可以导致其被推定为“存在营利目的”：

　　(一) 以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的;

　　(二) 通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的;

　　(三) 以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的;

　　(四) 其他利用他人作品牟利的情形。

　　【案例】马某某侵犯著作权案

　　案号：(2015)苏知刑终字第00005号

　　本案中，一审法院认为，“Excel三国杀”游戏是马某某用以营利的主要手段，其直接目的是通过“Excel三国杀”游戏获取相关收益。“Excel三国杀素材包”是其用以增加“Excel三国杀”游戏用户体验从而增加下载量的辅助手段，该侵权行为的实施客观上增加了“Excel三国杀”游戏的营利，马某某对此事实明知，但仍积极实施侵权行为，间接地收取了相关费用，故应认定其具有“营利目的”。在一审判处被告人马某某犯侵犯著作权罪后，被告人提出上诉，主张本案中“以营利为目的”的认定事实不清。二审法院采纳了被告人的上诉意见，认为一审判决认定事实不清，证据不足，将本案发回一审法院重审，最终检察院决定撤回对马某某的起诉。

　　【评析】如果公诉机关所提交的关于被告人或被告单位存在被控侵权行为的证据，不能显示被告人或被告单位有营收或通过广告等方式进行牟利的行为，辩方可以从被指控的行为不具有营利目这一角度进行抗辩，阻却本罪成立。

　　二、不属于未经著作权人许可，不予认定

　　2020年9月14日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《解释(三)》)第二条规定：

　　在《刑法》第二百一十七条规定的作品、录音制品上以通常方式署名的自然人、法人或者非法人组织，应当推定为著作权人或者录音制作者，且该作品、录音制品上存在着相应权利，但有相反证明的除外。

　　在涉案作品、录音制品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人、录音制作者许可的相关证据材料的，可以认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”“未经录音制作者许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音制品的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限已经届满的除外。

　　依据以上规定，成立“未经著作权人许可”需要具备三个构成要件：

　　1.存在合法有效的著作权。《著作权法》第三条、第四条、第五条对作品的形式及内容做出了限制。有且只有符合《著作权法》规定的作品，才可能存在合法有效的著作权，受到我国《著作权法》保护。相反，如果是不符合规定的作品，作品之上就不可能存在合法有效的著作权。例如复制发行淫秽、反动类书籍的行为，这些书籍内容违反我国宪法及法律的规定，书籍之上不存在合法有效的著作权，复制发行者不可能构成侵犯著作权罪，但有可能成立其他犯罪。

　　2.存在明确具体的著作权人。作品创作完成后著作权自动产生，无需履行任何手续。我国对作品登记采取自愿登记主义，对登记材料只进行形式审查，故作品登记证只是证明著作权权属的初步证据。对于著作权权属，允许他人提出反证。

　　3.未经许可。常见的“未经著作权人许可”包括：行为人在任何时间都没有得到著作权人的许可，这种情形在司法实践中最为常见;许可使用期限届满之后的行为;行为方式和数量等超出授权许可范围;伪造、涂改权利人授权许可文件，伪造计算机软件授权许可文件或者对真实文件进行涂改的。值得注意的是，《著作权法》第22条规定了著作权合理使用的若干种情况。在这些情况下，使用他人的作品，除了应当指明作者的姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利以外，可以不经过著作权人的许可。

　　【案例】吴全林侵犯著作权案

　　案号：(2014)苏知刑终字第0003号

　　本案中，法院认为原审判决对涉案作品著作权权属的认定证据存疑：一是新际公司进行版权登记时，同时提交备案的涉案35份新际公司与设计人李光煜、赵永贤之间的作品转让协议，其约定转让的作品权属性质不同。其中，注明为作品“著作权”转让的有16份，其余19份注明为作品“使用权”转让。二是新际公司委托运城公司制版，其与运城公司之间就作品著作权归属，目前仅有沈某主张存在口头协议，但没有证据予以证实。综上，在证明本案权属证据明显存疑的情况下，认定吴全林构成侵犯著作权罪证据不足。

　　要从著作权权属角度否定本罪成立，还有一种独创性抗辩，因为独创性是构成作品的必要条件。提出独创性抗辩，一般基于两方面:一是涉案作品具有区别于被侵权作品的表达;二是侵权作品在原作品基础上进行了新的创作。一旦抗辩成立，涉案作品相对于被侵权作品具有独创性，拥有完整独立的著作权，自然就不存在侵犯他人著作权的问题。但由于刑事司法实践对于作品本身是否具有独创性则缺少充分的关注与认定，加之独创性认定具有主观判断性，尚未形成统一标准，著作权登记又是形式审查，即使权利人提供了权属登记证明，也无法完全排除无独创性的可能。主张独创性抗辩的难度很大，非常考验辩方在著作权领域的法律功底。

　　三、不存在法定的侵权行为，不予认定

　　所谓法定的侵权行为，即指刑法第二百一十七条明文规定的四类侵犯著作权的行为。刑法禁止且只禁止了这四类行为。如果行为人侵犯了他人著作权，但是不属于刑法规定的四类行为，这时只能被认定为民事侵权，而不能认定为构成本罪。

　　以上的四类行为中，对“复制”和“发行”的理解存在诸多争议，是司法实务中的热点与难点。

　　“复制”，顾名思义就是把某种事物通过一定的方式再现出来。“复制”不要求复制品与被复制品完全一样，毫无差别。对于有些作品，即使复制品与原作品在外形、版式等方面不尽一致，同样也能构成对原作品作者权利的侵犯。用某种物质形式将作品一模一样地再现出来固然属于“复制”，但基本上一模一样的，也会被视为“复制”。“复制”也不限于载体，将他人享有著作权的图书转换成数字形式的电子图书也可能属于复制。只要这种转换最终能使原来形式的作品得以再现，就会被认定为“复制”。

　　其次是“发行”的界定。《意见》第十一条第一款规定：“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

　　出租以及信息网络传播行为是否属于“发行”?依照《意见》的规定，我国刑法对此持肯定态度。但是，《著作权法》将“网络传播权”和“出租权”规定为一种独立的权利，这意味着，根据该法的规定，“发行”与“网络传播”、“出租”是互不包容的独立行为。单纯就语词的含义而言，“发行”作品其实也是在传播作品，这几种行为的结果均使受众获得了作品的复制件或使用权。由此可见，“发行”似乎可以包容“网络传播”与“出租”，《意见》的规定是有道理的。然而，不可否认的是，《意见》作为司法解释和《著作权法》出现了冲突。如果刑法对著作权的保护不以《著作权法》为基础，那么本罪存在的法理又是什么呢?在这一点上，学界争论不休。

　　司法实践中，常见一种深度链接行为，这也属于通过信息网络向公众传播他人作品的行为。例如，行为人申请注册网站域名后设立A网站，然后未经著作权人许可，通过A网站管理后台链接至B资源网获取影视、小说等作品的种子地址，再通过A网站本身的播放软件为其用户提供浏览、下载上述作品的服务。这种深度链接行为由于扩大了侵权产品的传播范围，符合《意见》中对“发行”的定义，也会被认定构成侵犯著作权罪。

　　最后，“复制发行”是并列关系而非结合关系。所谓“复制发行”，实际上应该包含三种情况：一是复制行为;二是发行行为;三是既复制又发行。只要行为人以营利为目的，实施上述三种行为之一的，就可能构成本罪。

　　【案例】吴全林侵犯著作权案

　　案号：(2014)苏知刑终字第0003号

　　本案中，法院认为，刑法第二百一十七条第(一)项规定侵犯著作权罪的行为，是指未经著作权人许可，“复制发行”其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。原审判决对吴全林侵犯著作权犯罪行为的认定是吴全林向运锦公司提供了窗帘样布、光盘(内含窗帘布照片或图案扫描件等素材)等，并要求运锦公司按样制版。但原审判决据以定罪的证据中没有上述窗帘样布、光盘等实物证据，且证明上述窗帘样布、光盘存在并由吴全林向运锦公司提供的证人证言之间相互矛盾。杨齐善两次证言不同，原审判决在未能给出合理解释的情况下，直接采信其第二次证言，依据不足。现有证据无法证实吴全林实施了刑法规定的侵犯著作权的行为，认定吴全林构成侵犯著作权罪证据不足。

　　四、不属于违法所得数额较大或者未达到情节严重程度，不予认定

　　综合《意见》第十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条第一款，以及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)第一条的规定：

　　以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：

　　(一) 未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张(份)以上的;

　　(二) 非法经营数额在五万元以上的;

　　(三)(通过信息网络方式)传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上的;

　　(四)(通过信息网络方式)传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的;

　　(五)(通过信息网络方式)以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上;

　　(六) 数额或者数量虽未达到第(二)项至第(五)项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的;

　　(七) 其他严重情节的情形。

　　与商标侵权类案件类似。实务中，违法所得数额较难确定，因此很少被采用;而非法经营数额的认定相对来说较易，因为只需计算侵权产品的价值。《解释》第十二条明确了侵权产品价值的计算方法，为实际办理案件提供了法律依据。

　　司法实务中，信息网络侵权的非法经营数额计算存在争议。典型如利用网络传播盗版小说赚取广告费的案件，如果部分作品并非侵权，理论上应将该部分作品所涉经营数额从非法经营总额中扣除。然而行为人非法经营收入常来自于网站页面的广告，每部作品对网站整体流量的贡献率难以查清，更难以进行分割计算。面对这种情形，辩方可以主张适用比例原则，有效减少行为人的非法经营数额。

　　辩方适用比例原则的依据可能有：1.网站中盗版资源的比例并没有显著多于正版资源;2.广告在各个子栏目投放，只有浏览相应子栏目的客户才能看到广告;3.只针对正版子栏目安排了广告位等。

　　区别于其他侵权类案件，认定构成本罪“情节严重”时，不仅会考虑非法经营的数额，如果侵权行为发生在信息网络环境下，还会考虑被传播的作品的点击次数、注册会员的人数。由于司法解释规定较为详细，否定构成“情节严重”非常困难。具体到个案中，有且只能有一项指标在法定标准一半以上，在这种情况下，辩方才能主张不构成“情节严重”，从而阻却本罪成立。